Δημοσιεύσεις

Εναλλακτικοί τρόποι περάτωσης της ποινικής δίκης στη Γερμανία («παύση της ποινικής δίωξης», «συνεννόηση») και η σημασία τους για την ελληνική έννομη τάξη
Χρίστου Χ. Μυλωνόπουλου
Η αναγνώριση, στο πεδίο του ευρωπαϊκού δικαίου, υπό την πίεση της πραγματικότητας (αλλά και υπό την επιρροή αμερικανικών προτύπων), εναλλακτικών τρόπων περάτωσης της ποινικής δίκης, πέραν του ενδιαφέροντος που προκαλεί από πλευράς συγκριτικού δικαίου, αναδεικνύει και σοβαρά ζητήματα στην εσωτερική έννομη τάξη. Η εφαρμογή, στην αλλοδαπή, των εν λόγω νεοπαγών ρυθμίσεων, συνδυαζόμενη με την ισχύ της Συνθήκης της Λισαβόνας, της Συνθήκης του Σένγκεν αλλά και της ΕΣΔΑ, έχει ως αποτέλεσμα, οι σχετικές αλλοδαπές αποφάσεις να επηρεάζουν ποινικές υποθέσεις της ημεδαπής, είτε υπό την έννοια ότι παράγουν δεδικασμένο, είτε κατ’ άλλο τρόπο, με αποτέλεσμα να γεννώνται προβλήματα που πριν από λίγα χρόνια ήταν αδιανόητα και καθιστούν αναγκαία την ενασχόληση της ελληνικής νομικής σκέψης με αυτά.
Στο παρόν θα ασχοληθούμε με δύο ζητήματα: το πρώτο έχει να κάνει με το ερώτημα, αν παράγει δεδικασμένο στην Ελλάδα η εφαρμογή (στη Γερμανία) μιας ιδιαίτερης διάταξης της γερμανικής ποινικής δικονομίας για την «παύση της ποινικής δίωξης» (Einstellen des Verfahrens), εκείνης της παρ. 153a εδαφ. 1.1. συνδ 1.3.5. γερμΚΠΔ. Το δεύτερο αναφέρεται στην ισχύουσα στη Γερμανία διαδικασία της «συνεννόησης» (Verständigung -παρ. 257c γερμ ΚΠΔ) και στη σημασία της για την ελληνική έννομη τάξη.

ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΠΡΩΤΗ: Παράγει δεδικασμένο στην Ελλάδα η εφαρμογή των διατάξεων της παρ. 153a 1.1. συνδ 1.3.5. του γερμανικού ΚΠΔ;
Στη συγκεκριμένη περίπτωση τα πραγματικά περιστατικά είχαν ως εξής: Κατά Έλληνος πολίτου ασκήθηκε στην Ελλάδα ποινική δίωξη για κακουργηματική δωροδοκία εγκείμενη στο ότι αυτός προσέφερε χρήματα σε φορείς λήψεως αποφάσεων στα αρμόδια Υπουργεία Εθνικής Άμυνας και Οικονομικών καθώς και στις Υπηρεσίες και στο Πολεμικό Ναυτικό της Ελλάδας, προκειμένου να επηρεάσουν θετικά την ανάθεση της παραγγελίας για την κατασκευή οπλικών συστημάτων. Κατά του αυτού κατηγορυμένου εγέρθηκε κατηγορία και στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας εγκείμενη στο ότι αυτός παρέσχε συνδρομή σε δωροδοκία δια προσφοράς χρημάτων στους εκάστοτε φορείς αποφάσεων στην Ελλάδα μέχρι του τότε υπουργού εθνικής άμυνας και ειδικότερα στο ότι έθεσε τους λογαριασμούς της εταιρίας του στη διάθεση των προσώπων που διενήργησαν τη δωροδοκία, καίτοι εγνώριζε ή τουλάχιστον «επιδοκιμαστικά αποδέχτηκε», ότι θα γινόταν πληρωμές χρημάτων δωροδοκίας μέσω αυτής καθώς και ότι με τη χρησιμοποίησή της εσκοπείτο η ματαίωση της ανίχνευσης της ροής των πληρωμών.
Ο αρμόδιος γερμανός εισαγγελέας γνωστοποίησε στον ανωτέρω κατηγορούμενο, ότι είχε την πρόθεση να απόσχει από την ποινική δίωξη αν αυτός εντός συγκεκριμένης προθεσμίας α) συναινούσε στην εφαρμογή συνοπτικής διαδικασίας που του επροτείνετο και β) εκπλήρωνε συγκεκριμένους όρους (Auflagen) ήτοι κατέβαλλε ποσό 400.000 ευρώ σε κοινωφελή ιδρύματα που του ανακοινώθηκαν με την ίδια γνωστοποίηση. Ο κατηγορούμενος αποδέχτηκε τα ανωτέρω και εκπλήρωσε εμπροθέσμως τους σχετικούς όρους. Κατόπιν τούτου ο ανωτέρω εισαγγελέας έπαυσε την ποινική δίωξη βάσει των διατάξεων της § 153a του γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας με διάταξή του στην οποία εδηλούτο ότι, εφόσον ο κατηγορούμενος εξεπλήρωσε εμπρόθεσμα τους όρους, εξέλιπε το δημόσιο συμφέρον επί την ποινική δίωξη και η πράξη δεν δύναται πλέον να διωχθεί ως πλημμέλημα.
Στην προκείμενη περίπτωση το ερώτημα που τίθεται είναι, αν εν όψει των ανωτέρω ο αυτός κατηγορούμενος μπορεί να διωχθεί στην Ελλάδα βάσει των πραγματικών περιστατικών για τα οποία του ασκήθηκε ποινική δίωξη ή αν εφαρμόζεται η λεγόμενη «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών της Συνθήκης της Λισαβόνας (αρθρ. 82 παρ. 1 της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης -ΣΛΕΕ) και το αρθρ. 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σένγκεν (ΣΕΣΣ).
Ι. Γενικές παρατηρήσεις
1. Ο Γερμανός εισαγγελέας εφήρμοσε την διάταξη της § 153a γερμ ΚΠΔ (StPO). Σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη και ειδικότερα κατά το εδάφιο (1) αυτής:
«(1) Εφόσον συναινεί το αρμόδιο για την έναρξη της κυρίας διαδικασίας δικαστήριο και ο κατηγορούμενος, δύναται η εισαγγελία σε περίπτωση πλημμελήματος να απόσχει προσωρινά από την άσκηση δημόσιας κατηγορίας και συγχρόνως να ανακοινώσει στον κατηγορούμενο όρους και εντολές, αν αυτοί είναι πρόσφοροι να παραμερίσουν το δημόσιο συμφέρον επί την ποινική δίωξη και [τούτο] δεν αντιβαίνει στη βαρύτητα της ενοχής.
…………
Σύμφωνα δε με την περίπτωση (5) του υπεδαφίου (3) του ίδιου εδαφίου (1):
Εφόσον ο κατηγορούμενος εκπληρώσει τους όρους και εντολές, δύναται η πράξη να μην διωχθεί πλέον ως πλημμέλημα».
Στην συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόστηκε η διάταξη της παρ. 153a γερμ ΚΠΔ και ειδικότερα τα εδάφια 1.1. και 1.3.5. αυτής
2. Το πρώτο κρίσιμο ζήτημα εν προκειμένω, είναι αν η εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων παράγουν δεδικασμένο κατά το εσωτερικό γερμανικό δίκαιο. Το δεύτερο είναι αν, παραγομένου δεδικασμένου κατά το γερμανικό δίκαιο, υφίσταται δεδικασμένο και κατά το ελληνικό. Ειδικότερα:

ΙΙ. Παράγεται δεδικασμένο κατά το γερμανικό δίκαιο;
1. Το γενικό πλαίσιο
Κατά τον γερμανικό ΚΠΔ, όταν η ποινική δίωξη παύει με εντολή του εισαγγελέα, ο οποίος ενεργεί αυτοδυνάμως χωρίς να απαιτείται συναίνεση του δικαστηρίου, η ποινική κατηγορία δεν αναλίσκεται. Στην περίπτωση αυτή δεν παράγεται δεδικασμένο και ο εισαγγελέας μπορεί να επανέλθει με την ποινική δίωξη άνευ ετέρου . Αλλά και στις περιπτώσεις όπου η διατασσόμενη από τον εισαγγελέα παύση της ποινικής δίωξης προϋποθέτει συναίνεση του δικαστηρίου, δηλ. στις περιπτώσεις των §§ 153 I (1), 153a I, 153b I γερμ ΚΠΔ, και πάλιν διατηρείται κατά το γερμανικό δίκαιο η δυνατότητα επανάληψης της ποινικής δίωξης .
Όταν, αντίθετα, την παύση της ποινικής δίωξης διατάσσει το δικαστήριο με συναίνεση του εισαγγελέα, δηλ. στην περίπτωση των §§ 153 II, 153aII, 153b II, 153e II και 154ΙΙ γερμ ΚΠΔ, πρόκειται για μια δικαστική απόφαση που περατώνει την διαδικασία και η οποία δεσμεύει την εισαγγελία. Στις περιπτώσεις αυτές νέα ποινική δίωξη είναι δυνατή μόνον βάσει της παρ. 211 γερμΚΠΔ, αν δηλ. ανακαλυφθούν νεότερα γεγονότα ή αποδείξεις, τα οποία δεν ήταν γνωστά κατά το χρόνο λήψης της απόφασης για την παύση της δίωξης .
2. Η ρύθμιση του εδαφίου 1.3.5. της παρ. 153a StPO ως ειδική περίπτωση
Η υπό κρίση περίπτωση, ωστόσο, δηλ. η περίπτωση του εδαφίου 1.3.5. της παρ. 153a StPO, είναι ιδιάζουσα και δεν υπάγεται σε καμία από τις ανωτέρω κατηγορίες, αλλά συνιστά ειδική ρύθμιση. Εν προκειμένω την παύση της ποινικής διαδικασίας (=αποχή από την άσκηση ποινικής δίωξης) έχει διατάξει ο εισαγγελέας αλλά μετά από εκπλήρωση των όρων που είχε ο ίδιος επιβάλει.
2.1. Έννομες συνέπειες της παύσης βάσει της § 153a γερμ ΚΠΔ. Εδώ γίνεται δεκτό ότι, εφόσον ο κατηγορούμενος εκπληρώσει εμπροθέσμως τους όρους (ή, ενδεχομένως και τις εντολές) που του επεβλήθησαν από τον εισαγγελέα με τη συναίνεση του δικαστηρίου, σύμφωνα με το εδάφιο 1.1. της ίδιας παραγράφου, η έννομη συνέπεια που επέρχεται βάσει του εδαφίου 1.3.5. είναι «η ανάλωση της ποινικής κατηγορίας» εφόσον η ποινική δίωξη αφορά σε πλημμέλημα . Όπως γίνεται δεκτό σε θεωρία και νομολογία, αλλά και όπως επισημαίνεται ήδη στα πρακτικά της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής του γερμ ΚΠΔ (BT-Drucks. 7/550, σ. 299), η εν λόγω ανάλωση της ποινικής δίωξης λόγω πλήρους εκπλήρωσης των όρων συνιστά ένα «όχι προσωρινό» αλλά διαρκές «οριστικό διαδικαστικό κώλυμα» (“endgültiges Verfahrehshindernis”), που προκαλεί μία «όμοια προς το δεδικασμένο περάτωση της διαδικασίας» („rechtskraftähnlichen Verfahrensabschluss“) .

2.2. Έκταση του δεδικασμένου. Το εν λόγω δικονομικό κώλυμα (δεδικασμένο) εκτείνεται στην όλη «πράξη υπό δικονομική έννοια» , δηλ. στο σύνολο των υπονοιών που αποτελεί αντικείμενο της διαδικασίας . Αυτό σημαίνει ότι το κώλυμα υφίσταται ακόμη και όταν εκ των υστέρων αποκαλυφθεί, ότι το περί ου ο λόγος πλημμέλημα ενέχει μεγαλύτερο άδικο ή ενοχή από ό,τι φαινόταν αρχικά, δηλ. ότι συνιστά βαρύτερο πλημμέλημα ή συρρέει πραγματικώς ή κατ’ ιδέα με άλλες πράξεις (απολύτως κρατούσα γνώμη) .
Χαρακτηριστική είναι μάλιστα η διατύπωση στο κλασσικό εγχειρίδιο των Roxin-Schünemann, ότι η ανάλωση της ποινικής διαδικασίας καλύπτει την πράξη νοούμενη ως «συνολικό ιστορικό γεγονός» („gesamten historischen Vorgang“) .
Τα ανωτέρω σημαίνουν ότι η ανάλωση της ποινικής διαδικασίας καλύπτει το σύνολο της πράξης, όπως αυτή προσδιορίζεται στην § 264 του γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (έτσι ρητά Roxin-Schünemann, όπ. παρ.). Σύμφωνα με την ερμηνεία της εν λόγω διάταξης, «η πράξη υπό δικονομική έννοια περιλαμβάνει όλα τα πραγματικά περιστατικά και τις περιστάσεις που συνδέονται με το υπό κατηγορία γεγονός τα οποία είναι κατάλληλα να χαρακτηρίσουν ως αξιόποινη την συμπεριφορά του κατηγορουμένου, ή να επιβαρύνουν ή να μειώσουν το αξιόποινο αυτής. Ετσι στην έννοια της πράξης [υπό δικονομική έννοια] μπορεί να υπάγεται και ένα γεγονός στο οποίο δεν κατευθυνόταν εξ υπαρχής η βούληση της εισαγγελίας» .
Εννοείται ότι η εν λόγω έννομη συνέπεια αφορά στην πράξη ή πράξεις στις οποίες αφορά η εγερθείσα κατηγορία και όχι σε πράξεις για τις οποίες κατηγορία δεν διατυπώθηκε. Αυτό μπορεί να συμβαίνει π.χ. επί εξακολουθούντος εγκλήματος, όταν η διατύπωση κατηγορίας και η εν συνεχεία επιβολή και εκπλήρωση όρων αφορούν σε ορισμένες μόνον από τις επί μέρους πράξεις. Εδώ το κώλυμα προς δίωξη δεν καλύπτει τις επί μέρους πράξεις ως προς τις οποίες η διαδικασία δεν έχει παύσει .
Aπό την άλλη πλευρά η αποχή από την ποινική δίωξη αναφέρεται σε πράξεις (ακολουθεί δηλ. τη θεωρία της συμπεριφοράς) και όχι σε αποτελέσματα αυτών, δηλ. ο εισαγγελέας απέχει από την ποινική δίωξη έστω και αν το αποτέλεσμα της πράξης, για την οποία εκπληρώθηκε ο όρος, επέλθει μετά την παύση της δίωξης από τον εισαγγελέα .
2.3. Τύπος. Κατά μία άποψη το «οριστικόν» της παύσης της ποινικής διαδικασίας με αντίστοιχο τερματισμό της ανακριτικής διαδικασίας δεν απαιτείται να απαγγέλλεται πανηγυρικά στην διάταξη του εισαγγελέα, διότι, όπως γίνεται δεκτό, αυτό προκύπτει αυτονοήτως από την εφαρμογή της διάταξης της παρ. 153a εδάφια 1.1. και 1.3.5. γερμ ΚΠΔ. Ως εκ τούτου η δήλωση, στην εισαγγελική διάταξη, ότι κατ’ εφαρμογή της εν λόγω διάταξης η ποινική διαδικασία «παύει οριστικά» έχει απλώς διακηρυκτικό χαρακτήρα, προς άρση πάσης αμφισβητήσεως . Αντίθετα, κατά την κρατούσα γνώμη ο εισαγγελέας διαπιστώνοντας την συμμόρφωση του κατηγορουμένου στους όρους που του επέβαλε και την πλήρωση των προϋποθέσεων της παρ. 153α γερμ ΚΠΔ οφείλει να απαγγείλει ότι επήλθε η οριστική παύση της διαδικασίας .
Σε κάθε περίπτωση η υπό συζήτηση διάταξη του εισαγγελέα του Μονάχου απαγγέλλει ρητά την παύση της διαδικασίας (=της περαιτέρω δίωξης) και επομένως υπό αμφότερες τις εκδοχές συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου για την επέλευση δεδικασμένου.
2.4. Διάρρηξη του δεδικασμένου Από τη διατύπωση της υπό συζήτηση διάταξης προκύπτει σαφώς ότι η συνέχιση της διαδικασίας με την άσκηση ποινικής δίωξης αποκλείεται (δηλ. το δικονομικό κώλυμα ισχύει) μόνον προκειμένου περί [πράξεως χαρακτηριζομένης κατά το γερμανικό δίκαιο ως]πλημμελήματος (Vergehen). Kατά συνέπεια, αν ο [Γερμανός] εισαγγελέας διαπιστώσει ότι η πράξη, για την οποία έπαυσε με τη Διάταξή του την ποινική δίωξη, έχει χαρακτήρα κακουργήματος, απλώς συνεχίζει την κατά του κατηγορουμένου ποινική διαδικασία, χωρίς να απαιτούνται νέα γεγονότα ή αποδείξεις .
Από τη διαπίστωση αυτή συνάγονται δύο σημαντικά συμπεράσματα: α) ότι συνέχιση της ποινικής διαδικασίας επιτρέπεται μόνον όταν διαπιστωθεί ότι η πράξη είναι κακούργημα (Verbrechen) και β) το ζήτημα, αν in concreto πρόκειται για κακούργημα και αν πρέπει να διωχθεί ως κακούργημα η πράξη για την οποία εχώρησε αποχή από την ποινική δίωξη, έχει δικαιοδοσία να κρίνει μόνον η γερμανική Πολιτεία, εν προκειμένω δηλ. ο αρμόδιος γερμανός εισαγγελέας βάσει των διατάξεων του γερμανικού δικαίου. Το ζήτημα επομένως κρίνεται αδιαφόρως του αν η πράξη (που κατά το γερμανικό δίκαιο είναι πλημμέλημα) χαρακτηρίζεται ως κακούργημα αίφνης βάσει αλλοδαπής νομοθεσίας που έχει συντρέχουσα δικαιοδοσία.
Ως πρώτο προσωρινό συμπέρασμα μπορεί επομένως να λεχθεί, ότι η απόφαση του εισαγγελέως, με την οποία δηλώνεται ότι απέχει από την άσκηση ποινικής δίωξης παράγει κατά το γερμανικό δίκαιο δεδικασμένο σύμφωνα με τις διατάξεις της § 153a εδαφ. 1.1. και 1.3.5. της γερμ Ποινικής Δικονομίας, επειδή ο κατηγορούμενος συμμορφώθηκε εμπροθέσμως με τους τεθέντες από τον ανωτέρω εισαγγελέα όρους.

ΙΙΙ. Παράγεται δεδικασμένο κατά το ελληνικό δίκαιο;
Εν όψει του ότι κατά το γερμανικό δίκαιο η ποινική δίωξη αναλίσκεται σε περίπτωση εφαρμογής της διατάξεως του εδαφ. 1.3.5. της § 153a StPO, το ερώτημα που αναφέρεται στις έννομες συνέπειες της εισαγγελικής διάταξης με την οποία έπαυσε η ποινική δίωξη από πλευράς διεθνούς ποινικού δικαίου δεν μπορεί να είναι αν υπάρχει ή όχι δεδικασμένο (διότι υπάρχει!) αλλά αν αυτό μπορεί να αγνοηθεί και να διαρραγεί από το αλλοδαπό forum , στη συγκεκριμένη περίπτωση της Ελλάδας.
Εν πρώτοις, όπως ήδη ειπώθηκε, την απόφαση, για το αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις διάρρηξης του δεδικασμένου του παραχθέντος κατ’ εφαρμογή της § 153a εδαφ. (5) StPO επιφυλάσσει η γερμανική έννομη τάξη δι’ εαυτήν και κατ’ ουδένα τρόπο έχει παραχωρήσει το εν λόγω δικαίωμα σε άλλη Πολιτεία. Το εν λόγω δεδικασμένο διαρρηγνύεται μόνον με απόφαση του αρμόδιου εισαγγελέα, όπως αναπτύχθηκε πιο πάνω και μόνον όταν συντρέχει συγκεκριμένη προϋπόθεση, δηλ. αν και όταν αυτός κρίνει, ότι η πράξη είναι κακούργημα Κατά συνέπεια, εφόσον το παραχθέν δεδικασμένο δεν διαρραγεί από τα προς τούτο ταχθέντα άμεσα όργανα της γερμανικής Πολιτείας, εξακολουθεί να υφίσταται για την γερμανική έννομη τάξη. Τυχόν αντίθετη εκδοχή προσκρούει στην διεθνώς αναγνωρισμένη αρχή της μη επέμβασης καθώς και στην αρχή της απαγόρευσης καταχρήσεως δικαιώματος .
Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται κατ’ αποτέλεσμα και η ποινική θεωρία, που δέχεται ότι, εφ’ όσον στο άρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σένγκεν (ΣΕΣΣ) υπάγονται όλοι οι τρόποι περάτωσης της ποινικής διαδικασίας, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων ως προς τους οποίους επιτρέπεται η εκ νέου κίνηση της ποινικής διαδικασίας αν συντρέξουν νέα γεγονότα ή αποδεικτικά στοιχεία, «αν υπάρχουν τέτοια νέα γεγονότα ή αποδεικτικά στοιχεία, αρμόδια να κινήσουν εκ νέου την περατωθείσα διαδικασία (πρέπει να) είναι μόνον τα όργανα της ποινικής δικαιοσύνης του κράτους όπου αυτή έχει τερματιστεί» .
Τα ανωτέρω έχει δεχτεί τόσο το ΔΕΚ (ήδη Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης) όσο και η ημεδαπή νομολογία. Ειδικότερα:

1. Η απόφαση Gözütok και Brügge του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (απόφ. της 11.2.2003)
Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ήδη Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), στην σημαντική απόφασή του της 11.2.2003, Gözütok και Brügge, η οποία είναι ad hoc, δηλ. αφορά σε δύο όμοιες προς την προκείμενη περιπτώσεις, έχει κρίνει ότι οι διατάξεις του αρθρ. 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σένγκεν (ΣΕΣΣ), δηλ. πρακτικά το ευρωπαϊκό δεδικασμένο, ισχύουν και όταν μια ποινική διαδικασία περατούται όχι μόνον με δικαστική απόφαση, αλλά ακόμη και από τον εισαγγελέα .
Σύμφωνα με το αρθρ. 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης του Σένγκεν (ΣΕΣΣ ) που κυρώθηκε παρ’ ημίν με το ν. 2514/1997:
«όποιος δικάστηκε τελεσίδικα από ένα Συμβαλλόμενο Μέρος δεν μπορεί να διωχθεί από ένα άλλο Συμβαλλόμενο Μέρος για τα ίδια πραγματικά περιστατικά υπό τον όρο όμως ότι σε περίπτωση καταδίκης η ποινή έχει εκτιθεί ή εκτίεται ή δεν μπορεί πλέον να εκτιθεί σύμφωνα με τους νόμους του Συμβαλλόμενου Μέρους που επέβαλε την καταδίκη».

Ειδικότερα έχει γίνει δεκτό από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ότι στις περιπτώσεις όπου η ποινική διαδικασία τερματίζεται με διάταξη του εισαγγελέα αλλά συγχρόνως με επιβολή ορισμένων υποχρεώσεων σε βάρος του κατηγορουμένου, επέρχεται η έννομη συνέπεια της απαγόρευσης νέας ποινικής δίωξης (Sperrwirkung) βάσει του άρθρου 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Schengen, δηλ. παράγεται ουσιαστικό δεδικασμένο με αντίστοιχη ανάλωση της ποινικής δίωξης , ακριβώς κατ’ εφαρμογή της αρχής ne bis in idem .
Ειδικά η ανωτέρω απόφαση του ΔΕΚ της 11.2.2003, Gözütok und Brügge, στη σκέψη αρ. 48 δέχεται τα ακόλουθα:
«… η αρχή ne bis in idem που καθιερώνεται στο αρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σενγκεν εφαρμόζεται επίσης σε διαδικασίες όπου η περαιτέρω δίωξη έπαυσε, όπως οι υπό συζήτηση διαδικασίες , όπου ο εισαγγελέας σε ένα κράτος μέλος παύει, χωρίς την εμπλοκή δικαστηρίου, μία δίωξη ασκηθείσα στο κράτος αυτό, εφόσον ο κατηγορούμενος εξεπλήρωσε ορισμένες υποχρεώσεις και ιδιαιτέρως, κατέβαλε ορισμένο χρηματικό ποσό ορισθέν από τον εισαγγελέα».
Η εν λόγω απόφαση χαρακτηρίστηκε ως «σταθμός» για το ευρωπαϊκό ne bis in idem , προσέκρουσε όμως σε επιφυλάξεις ως προς την αιτιολογία της διότι καθιερώνει ευρύτατη εφαρμογή της αρχής ακόμη και σε περιπτώσεις οι οποίες κατά γραμματική ερμηνεία του αρθρου 54 δεν υπάγονται σ’ αυτό. Έτσι υποστηρίχτηκε, ότι η απόφαση του εισαγγελέα να απόσχει από την ποινική δίωξη επιβάλλοντας «όρους» στον κατηγορούμενο δυσχερώς μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «δικαστική απόφαση» και «ποινική καταδίκη» και ότι η εκ μέρους του κατηγορουμένου εκπλήρωση των υποχρεώσεων που αυτός (ο εισαγγελέας) καθόρισε δεν αποτελεί «έκτιση ποινής» . Περισσότερο βάσιμη θεωρείται, ωστόσο, η τελεολογική θεμελίωση της εφαρμογής του αρθρ. 54 ΣΕΣΣ στην περίπτωση που αντιμετώπισε το ΔΕΚ, η σκέψη, δηλ., ότι η αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης των κρατών μελών και η ελεύθερη διακίνηση στο χώρο Σενγκεν θα ακυρωνόταν αν η αρχή ne bis in idem κάλυπτε μόνον δικαστικές αποφάσεις και όχι άλλες διαδικασίες περάτωσης της ποινικής δίκης.
Στην πραγματικότητα η απόφαση του ΔΕΚ συνιστά δικαστική περαιτέρω διάπλαση του δικαίου (richterliche Rechtsfortbildung) η οποία, όχι μόνον νομίμως διενεργείται από το ΔΕΚ αλλά, καθό μέτρο αποβαίνει υπέρ του κατηγορουμένου, είναι και στο ποινικό δίκαιο επιτρεπτή .
Σε κάθε περίπτωση πρέπει να επισημανθεί, ότι στην υπό κρίση περίπτωση δεν υπάρχει το έλλειμμα που επικαλούνται όσοι εκφράζουν τις ανωτέρω επιφυλάξεις. Όπως έχει ήδη παρατηρηθεί, οι όροι „rechtskräftig abgeurteilt“ και “definitivement jugée“ του πρωτότυπου γερμανικού και γαλλικού κειμένου του άρθρου 54 ΣΕΣΣ αντιστοίχως παραπέμπουν σε δικαστική απόφαση υπό στενή έννοια, δηλ. «σε απόφαση που έχει εκδοθεί από δικαστή ή τουλάχιστον με σύμπραξη δικαστή» . Όμως εδώ, όπως ήδη τονίστηκε, υπάρχει η σύμφωνη γνώμη του δικαστηρίου αφού προϋπόθεση της παύσης της διαδικασίας (=της περαιτέρω δίωξης) είναι να «συναινεί το αρμόδιο για την έναρξη της κυρίας διαδικασίας δικαστήριο» (βλ. εδαφ. (1) της § 153a γερμ ΚΠΔ), διότι διαφορετικά, αν δηλ. δεν υπήρχε η συναίνεση του δικαστηρίου, δεν θα είχε χωρήσει και η παύση της ποινικής διαδικασίας, δηλ. δεν θα είχε εφαρμοστεί η § 153a γερμ ΚΠΔ.
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η απόφαση του ΔΕΚ Gözütok και Brügge δέχεται ότι συντρέχει δεδικασμένο σε περίπτωση παύσης της ποινικής διαδικασίας, εφόσον ο κατηγορούμενος εκπληρώσει ορισμένους όρους (Auflagen) επιβληθέντες σ’ αυτόν από τον εισαγγελέα, κυρίως καταβολή ορισμένου χρηματικού ποσού. Εκείνα τα ζητήματα που η απόφαση του ΔΕΚ καταλείπει ανοιχτά είναι άλλα, όπως το αν καλύπτεται από το ne bis in idem η αποχή του εισαγγελέα από την ποινική δίωξη χωρίς επιβολή όρων. Τέτοια είναι παρ’ ημίν η θέση της μήνυσης στο αρχείο και στη Γαλλία η απόφαση «non lieu» . Όμως τα ζητήματα αυτά δεν τίθενται εν προκειμένω. Άλλωστε και αυτές οι εισαγγελικές «διαταγές» καλύπτονται σήμερα πλέον από την λεγόμενη «αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης» του αρθρ. 82 ΣΛΕΕ όπως θα δούμε πιο κάτω.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω η παύση της ποινικής διαδικασίας σύμφωνα με τα εδάφια 1.1. και 1.3.5. της § 153a του γερμΚΠΔ για πράξη για την οποία «εγέρθηκε» δίωξη στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας (χωρίς ακόμη να «ασκηθεί») έχει ως έννομη συνέπεια, βάσει της αρχής ne bis in idem όπως αυτή καθιερώνεται στο άρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Schengen, ότι αποκλείεται η ποινική δίωξη στην χώρα μας για την ίδια πράξη, σύμφωνα με την νομολογία του ΔΕΚ, απόφαση 11.2.2003, Gözütok und Brügge.
2. Η λεγόμενη «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών (άρθρ. 82 παρ. 1 της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης)
Ανεξαρτήτως, όμως, των ανωτέρω, μετά την θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισαβόνας, σημαντικότερο, όλων, είναι τούτο: τον σεβασμό του δεδικασμένου του παραχθέντος κατ’ εφαρμογή της διάταξης των εδαφίων (1) και (5) της § 153a StPO επιβάλλει, στο πλαίσιο των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η λεγόμενη «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών που αναγνωρίζεται από τη Συνθήκη για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).
Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 82 (πρώην άρθρο 31 της ΣΕΕ) του Κεφαλαίου 4 υπό τον τίτλο «Δικαστική Συνεργασία σε ποινικές υποθέσεις» της ΣΛΕΕ «1. Η δικαστική συνεργασία σε ποινικές υποθέσεις στην Ένωση θεμελιώνεται στην αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών και περιλαμβάνει την προσέγγιση των νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων των κρατών μελών στους τομείς που προβλέπονται στην παράγραφο 2 και στο άρθρο 83. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία, λαμβάνουν μέτρα που αφορούν: α) τον καθορισμό κανόνων και διαδικασιών για να εξασφαλίζεται η αναγνώριση, σε ολόκληρη την Ένωση, όλων των τύπων δικαστικών αποφάσεων και διαταγών ……. ».
Η διατύπωση της διάταξης είναι τόσον ευρεία, εν όψει μάλιστα του ότι «όλα τα κείμενα είναι εξ ίσου αυθεντικά» (άρθρ. 55 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση), ώστε καταλαμβάνει πλέον όχι μόνον ποινικές αποφάσεις, αλλά όλες τις εκδιδόμενες από τις δικαστικές αρχές ενός κράτους μέλους «διαταγές», συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που εκδίδονται από τον εισαγγελέα. Είναι δε αναμφισβήτητο, ότι η εισαγγελική διάταξη, με το οποίο περατούται η ποινική δίκη με παύση της ποινικής διαδικασίας κατ’ εφαρμογή των εδαφίων 1.1. και 1.3.5. της § 153a StPO συνιστά «διαταγή» που καλύπτεται από την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης.
Όπως ήδη ειπώθηκε ανωτέρω, την οριστικότητα της διάταξης του γερμανού εισαγγελέα μπορεί να ανατρέψει (να διαρρήξει) μόνον απόφαση του καθ ύλη και κατά τόπο αρμόδιου εισαγγελέα της ίδιας χώρας, υπό τις προϋποθέσεις που τάσσει το γερμανικό δίκαιο. Μέχρι τότε ουδεμία γερμανική αρχή μπορεί να την αμφισβητήσει και επομένως ούτε και αλλοδαπή.
3. Η ελληνική νομολογία
3.1. H απόφαση 1/2011 της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου
Kώλυμα προς δίωξη παράγει όμως και κατά την ελληνική νομολογία η παύση της ποινικής διώξης βάσει της ως άνω διάταξης, όπως άλλωστε έχει γίνει δεκτό και από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με σύμφωνη πρόταση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιω. Τέντε, που δέχθηκε:
«… Μετά την υπογραφή της Συνθήκης της Λισσαβόνας, [η αρχή] “ne bis in idem” [αναγορεύθηκε] σε θεμελιώδες δικαίωμα, δια της κατοχυρώσεώς της στο άρ. 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., ο οποίος έχει το ίδιο κύρος με την ΣΕΕ. … Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η αρχή “ne bis in idem”, μετά την Συνθήκη της Λισαβόνας, έχει αποκτήσει διακρατική ισχύ στον χώρο της Ε.Ε….Πρέπει μάλιστα να σημειωθεί ότι η διάταξη αυτή αποτελεί εξειδίκευση της γενικώτερης αρχής της αμοιβαίας αναγνωρίσεως των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών, που περιέχεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 69Α του κεφαλαίου 4 με τίτλο "Δικαστική Συνεργασία σε Ποινικές Υποθέσεις", που ενσωματώθηκε στη Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως με τη Συνθήκη της Λισσαβόνας. Και είναι μεν αληθές ότι με το δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου του άρθρου 69Α ανατίθεται στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο να λαμβάνουν μέτρα που αφορούν "τον καθορισμό κανόνων και διαδικασιών για να εξασφαλίζεται η αναγνώριση, σε ολόκληρη την Ενωση, όλων των τύπων δικαστικών αποφάσεων και διαταγών", αλλά για το ειδικότερο θέμα της εφαρμογής της αρχής ne bis in idem, που προβλέπεται στον ισόκυρο, κατά τα προλεχθέντα, με την Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, Χάρτη, δεν απαιτείται προφανώς η θέσπιση εκτελεστικών κανόνων και διαδικασιών, αφού η διάταξη του άρ. 50 του τελευταίου (του Χάρτη) είναι σαφής και πλήρης και αμέσως εφαρμόσιμη, όπως το τελευταίο προκύπτει από το άρ. 51 § 1 του Χάρτη, οι δε προϋποθέσεις εφαρμογής της μπορούν να συναχθούν από την αυτόνομη ερμηνεία της» .
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι σε περίπτωση εφαρμογής, εκ μέρους Γερμανoύ εισαγγελέα, του εδαφίου 1.3.5. της § 153a γερμ ΚΠΔ, στη χώρα μας εφαρμόζεται η αρχή ne bis in idem βάσει του αρθρ. 54 ΣΕΣΣ και του άρθρου 82 παρ. 1 της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) που καθιερώνει την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ήδη ΔΕΕ), απόφαση της 11.2.2003, υπόθεση Gözütok und Brügge και την ΟλΑΠ 1/2011 και επομένως εφόσον στη Γερμανία έπαυσε η ποινική δίωξη βάσει της διάταξης της 5ης περίπτωσης του 3ου υπεδαφίου του 1ου εδαφίου της § 153a γερμ ΚΠΔ (αναφερόμενο στην παρούσα γνωμοδότηση ως: «εδαφ. 1.3.5.»), η δίωξη γι’ αυτήν στη χώρα μας προσκρούει στην αρχή ne bis in idem και για το λόγο αυτό είναι απαράδεκτη .

ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΔΕΥΤΕΡΗ: Η διαδικασία της «συνεννόησης» (Verständigung -παρ. 257c γερμ ΚΠΔ) και η σημασία της για την ελληνική έννομη τάξη
Η επόμενη περίπτωση αφορά σε εντελώς διαφορετικό προβληματισμό. Στην εν λόγω υπόθεση δύο γερμανοί πολίτες καταδικάστηκαν στη Γερμανία από το ποινικό Δικαστήριο του Μονάχου σε ποινή φυλακίσεως δύο ετών, της οποίας η εκτέλεση ανεστάλη, καθώς και σε χρηματική ποινή για δωροδοκία Ελλήνων αξιωματούχων κατ’ εξακολούθηση. Για την ίδια υπόθεση δωροδοκίας διεξήχθη ποινική διαδικασία και στην Ελλάδα κατά Έλληνα πολίτη, κατηγορουμένου ομοίως για δωροδοκία των αυτών αξιωματούχων. Στην απόφαση του γερμανικού δικαστηρίου περιελήφθησαν για τον κατηγορούμενο στην Ελλάδα για την ίδια πράξη, επιβαρυντικές παραδοχές πραγματικών περιστατικών, όπως ότι
«Τα πραγματικά περιστατικά που αφορούν την Ελλάδα …. αποδεικνύονται από τις αξιόπιστες ομολογίες των κατηγορουμένων κατά την ακροαματική διαδικασία καθώς επίσης και από τις διεξαχθείσες αποδείξεις…».
Οι ανωτέρω παραδοχές, γενόμενες γνωστές στις ελληνικές διωκτικές και δικαστικές Αρχές, αξιοποιήθηκαν αποδεικτικώς εις βάρος του έλληνα κατηγορούμενου.
Το ενδιαφέρον εδώ είναι ότι η απόφαση του γερμανικού Δικαστηρίου ελήφθη βάσει της διαδικασίας της λεγόμενης «συνεννόησης» (Verständigung) της παραγράφου 257c του γερμΚΠΔ (προστέθηκε με νόμο της 29.7.2009).
Ι. Η διαδικασία της «συνεννόησης» κατά την παρ. 257c του γερμΚΠΔ
Σύμφωνα με την εν λόγω ρύθμιση, παρέχεται στο Γερμανικό Δικαστήριο η δυνατότητα «να συνεννοηθεί με τους συμμετέχοντες στην διαδικασία για την περαιτέρω πορεία και την έκβαση της διαδικασίας» (παρ. 257 c εδ. 1 γερμ ΚΠΔ ).
Αντικείμενο της «συνεννόησης» είναι κατ’ αρχήν μόνον οι έννομες συνέπειες της πράξης, ενώ η κρίση περί ενοχής δεν επιτρέπεται σε καμία περίπτωση να είναι αντικείμενο αυτής (εδάφιο 2 της ίδιας παραγράφου), ενώ η δέσμευση του Δικαστηρίου, αναφορικώς με την «συνεννόηση», εκλείπει, όταν έχουν παραβλεφθεί σημαντικές νομικές ή πραγματικές περιστάσεις ή έχουν εμφανισθεί νέες και το Δικαστήριο για τον λόγο αυτό πιστεύει ότι το προδιαγραφόμενο πλαίσιο ποινής δεν αντιστοιχεί στο ύψος του αδίκου ή της ενοχής (εδάφιο 4 της ίδιας παραγράφου).
H διαδικασία της «συνεννόησης» προϋποθέτει ότι το Δικαστήριο γνωστοποιεί στα μέρη το περιεχόμενο αυτής, τα μέρη διατυπώνουν τις απόψεις τους και η «συνεννόηση» ολοκληρώνεται μόνο όταν υπάρξει «συμφωνία» (συγκατάθεση, Zustimmung) του κατηγορουμένου και του Εισαγγελέως με την πρόταση του Δικαστηρίου .

ΙΙ. Η «συνεννόηση» ως ουσιώδης απόκλιση από την «αρχή της ανάκρισης» και της της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας
Η διαδικασία της συνεννόησης αποτελεί μία δραστική απόκλιση από την συνήθη, κανονική αποδεικτική διαδικασία που ισχύει στην ποινική δίκη στην Ο.Δ. της Γερμανίας. Βασική αρχή της ποινικής δικονομίας στην Ο.Δ. της Γερμανίας αποτελεί, όπως άλλωστε και παρ’ ημίν, η λεγόμενη αρχή της ανάκρισης (Ermittlungsgrundsatz ή Instruktionsmaxime), κατά το οποίο ο δικαστής διερευνά αυτός ο ίδιος την υπόθεση χωρίς να δεσμεύεται από τις αιτήσεις και δηλώσεις των μερών .
Όπως συνάγεται από τη διατύπωση των σχετικών διατάξεων για τη «συνεννόηση», τα πραγματικά περιστατικά που τίθενται ως βάση για την δικαστική απόφαση στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας δεν συνάγονται βάσει των θεσμοθετημένων διαδικαστικών κανόνων που διέπουν την ανακάλυψη της αλήθειας στο πλαίσιο της κατ’ αντιδικία διεξαγωγής της δίκης ούτε συνοδεύονται από τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ που ρυθμίζουν τις ελάχιστες προϋποθέσεις για την διεξαγωγή των αποδείξεων. Αντιθέτως, μάλιστα, τα εννοιολογικά στοιχεία της «συνεννόησης», ήτοι η πρόταση του Δικαστηρίου, η συγκατάθεση του κατηγορουμένου και του Εισαγγελέως καθώς και η εξ αυτών δέσμευση προσδίδουν σε αυτήν τον χαρακτήρα μιας συμφωνίας («Vereinbarung»).
Περαιτέρω, ο κατηγορούμενος, στο πλαίσιο της «συνεννόησης», έχει την δυνατότητα να παραιτηθεί από σειρά ουσιωδών δικονομικών δικαιωμάτων του χάριν συντόμευσης της διαδικασία. Ειδικότερα, του επιτρέπεται:
1) να παραιτηθεί του δικαιώματος να υποβάλει αίτημα για διεξαγωγή αποδείξεων (παρ 244 εδ. 3 γερμ ΚΠΔ),
2) να παραιτηθεί του δικαιώματος να εξετασθούν μάρτυρες ή πραγματογνώμονες, οι οποίοι, ενδεχομένως, θα αποδείξουν την αθωότητα του (παρ. 245 εδ. 1 υποεδ. 2 γερμ ΚΠΔ),
3) να αποδεχθεί την ανάγνωση μη αναγνωστέων εγγράφων (παρ. 251 εδ. 1 και 2 γερμ ΚΠΔ),
4) να παραιτηθεί ή να περιορίσει το δικαίωμα του να θέτει ερωτήσεις (παρ. 240 εδ. 2 γερμ ΚΠΔ),
5) να παραιτηθεί από την υποβολή δηλώσεων και εξηγήσεων (257 και 258 γερμ ΚΠΔ),
6) να αποδεχθεί χωρίς αντιρρήσεις επιβαρυντικές ερωτήσεις άλλων συμμετεχόντων στην διαδικασία (παρ. 242 γερμ ΚΠΔ),
7) να παραιτηθεί του δικαιώματός του να ζητήσει αναβολή της δίκης (παρ. 265 εδ. 4 γερμ ΚΠΔ),
8) να παραιτηθεί της υποβολής αντιρρήσεων που θα του επέτρεπαν να ιδρύσει αναιρετικό λόγο, λόγω αξιοποίησης αποδείξεων που εκτήθησαν κατά τρόπον αντιδικονομικό,
9)Να παραιτηθεί ενστάσεως για την μη νόμιμη σύνθεση Δικαστηρίου ( παρ. 222 β εδ. 1 γερμ ΚΠΔ),
10) να παραιτηθεί του δικαιώματός του να ζητήσει εξαίρεση δικαστικών λειτουργών ή πραγματογνωμόνων για υπόνοια μεροληψίας
Aπό τα ανωτέρω συνάγεται ότι η διαδικασία της «συνεννόησης» αποκλίνει ουσιωδώς από το θεσμοθετημένο στην γερμανική και ελληνική ποινική δικονομία «σύστημα της ανάκρισης». Ο ποινικός δικαστής δεν ενεργεί ούτε αυτοτελώς, ούτε αδέσμευτα, ούτε ενεργητικώς, και προ πάντων δεν αναζητεί παν ό, τι είναι δυνατόν να αγάγει σε πλήρη διάγνωση της υπόθεσης.
Εν όψει των ανωτέρω, η ρύθμιση της συνεννόησης, καίτοι αποτελεί ήπια ευρωπαϊκή εκδοχή της ποινικής διαπραγμάτευσης (plea bargaining), έχει υποστεί δριμεία κριτική: Θεωρήθηκε (ορθά) ότι επιχειρεί εισαγωγή της αρχής της συναινετικής αλήθειας (Konsensprinzip der Wahrheit), χαρακτηρίσθηκε ως «η πλέον δραστική τροποποίηση» που έχει υποστεί η ποινική δικονομία , ως βαθύ ρήγμα στην αρχή της ουσιαστικής αλήθειας και στη συνοχή του ποινικού δικονομικού δικαίου και ως αντίθετη με την αρχή της αξίας του ανθρώπου και την αρχή της ενοχής (αφού δεν επιβάλλεται ποινή αντίστοιχη προς την ενοχή), με αποτέλεσμα, λέγουν, να οδηγούμαστε σε μια νέα ιδιωτικοποίηση της ποινικής δίκης .
ΙΙΙ. Η νομική φύση της «συνεννόησης». Η «συνεννόηση» ως σύμβαση
Ως προς την νομική της φύση, η «συνεννόηση» χαρακτηρίζεται άλλοτε μεν ως “ερμαφρόδιτο μόρφωμα” (Zwitterwesen) που δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως συμβατική ούτε ως δικαστική νομική πράξη άλλοτε δε ως σύμβαση δημοσίου δικαίου , η οποία δομικά παρομοιάζεται με την αστική επικήρυξη (Auslobung, § 657 γερμ ΑΚ) με τη μόνη διαφορά ότι η επιλογή δεν απευθύνεται σε αόριστο αριθμό προσώπων, αλλά μόνον στον κατηγορούμενο .
Αναμφισβήτητο είναι, σύμφωνα με την γερμανική θεωρία, ότι η ρύθμιση περί «συνεννόησης» περιορίζει σαφώς την ελευθερία του Δικαστηρίου στην διαμόρφωση της κρίσης του, αφού η συγκατάθεση του κατηγορουμένου και του εισαγγελέα στην πρόταση του δικαστηρίου να εφαρμοστεί η διαδικασία της «συνεννόησης» αποτελεί μια διαμορφωτική διαδικαστική πράξη (Bewirkungshandlung), η οποία έχει ως αποτέλεσμα την έναρξη μιας νέας διαδικαστικής φάσης, με συγκεκριμένο και πεπερασμένο ορίζοντα απόφασης για το Δικαστήριο .
Τίθεται έτσι το ερώτημα: είναι δυνατή, σκόπιμη, εύλογη και επιτρεπτή η αξιοποίηση των παραδοχών μιας απόφασης που ελήφθη κατά τη διαδικασία της «συνεννόησης» σε άλλη δίκη διεξαγόμενη κατά τρίτου προσώπου το οποίο μάλιστα δεν είχε συμμετάσχει σ’ αυτήν;

ΙV. Η ουσιαστική ανακάλυψη της αλήθειας ως «κενός λόγος» στο πλαίσιο της συνεννόησης
Η περί «συνεννοήσεως» βασική διάταξη του γερμανικού ΚΠΔ (παρ. 257 c εδ. 1) χαρακτηρίζεται από μία θεμελιώδη αντίφαση, η οποία έχει επισημανθεί κατά τρόπον έντονο και δηκτικό στην γερμανική θεωρία και αποτελεί το βασικό χαρακτηριστικό της. Όπως είπαμε, παρέχει δυνατότητα στο Δικαστήριο, στον κατηγορούμενο και στον Εισαγγελέα να «συνεννοηθούν» για το αποτέλεσμα της διαδικασίας. Από την άλλη πλευρά, όμως, η ίδια διάταξη ορίζει (στο υποεδάφιο 2) ότι «η παράγραφος 244 εδ. 2 δεν θίγεται». Η εν λόγω διάταξη, δηλ. της παραγράφου 244 εδ. 2 γερμ ΚΠΔ, η οποία τάχα «δεν θίγεται» από την διαδικασία περί «συνεννοήσεως», αναφέρεται ακριβώς στην αναζήτηση, από το Δικαστήριο, της ουσιαστικής αλήθειας (!) και προβλέπει ότι το Δικαστήριο οφείλει αυτεπαγγέλτως να επεκτείνει την αποδεικτική διαδικασία σε όλα τα πραγματικά περιστατικά και αποδεικτικά μέσα που είναι κρίσιμα για την απόφαση προς ανακάλυψη της αληθείας.
Η διάταξη όμως αυτή, στο πλαίσιο της διαδικασίας της «συνεννόησης», έχει επικριθεί ως «κενός λόγος» και μάλιστα «υποκριτικός» αφού, όταν τα μέρη (εισαγγελέας και κατηγορούμενος) συμφωνήσουν με το Δικαστήριο, τα πραγματικά περιστατικά δεν έχουν διαλευκανθεί πλήρως, περαιτέρω αποδείξεις δεν είναι δυνατόν να διεξαχθούν, τα αμφισβητούμενα θέματα δεν διευκρινίζονται και, επομένως, η αρχή της αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας δεν ικανοποιείται, παραμένοντας ημιτελής.
Όπως, περαιτέρω, παρατηρείται, μεταξύ του καθήκοντος διάγνωσης της αλήθειας και συναινετικής διευθέτησης της διαδικασίας υπάρχει, κατά βάση, μία σχέση έντασης, η οποία, έστω και αν δεν καθιστά ασύμβατα τα δύο αυτά μεγέθη, θα πρέπει να επιλύεται από περιπτώσεως σε περίπτωση .
Η έννοια της «συνεννόησης» ουδόλως εναρμονίζεται με την επιδιωκόμενη στην ποινική δίκη πλήρη διάγνωση των κρίσιμων για την απόφαση πραγματικών περιστατικών, αλλά αντίθετα η επιδίωξη της ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας και η αρχή της διάγνωσης εγκαταλείπονται.
(Τheile, Wahrheit, Konsens und § 257 c StPO, NStZ 2012, σ. 657 επ.. (669), υποσημ. 33, ομοίως Altenbain/Heimerl JZ 2010, 327, 328 F.; Fischer SraFo 2009, 177, 181, 183f.; Jahn/Müller NJW 2009, 2625,2631; Murmann ZIS 2009, 526, 532f.; Riess Strafo 2010, 10, 11; Schünemann ZIS 2009, 484, 490 επ., αντιθ. Kröpil JR 2010, 96, 99; Niemöller/Schlothauer/Weider (op.cit.), Rn 71 επ.; Schlothauer/Wieder StV 2009, 600,601f.; Wohlers NJW 2010, 2470,2474).
Η προσπάθεια του γερμανικού νόμου να ενσωματώσει την «συνεννόηση» στην ποινική δίκη, χωρίς να απεμπολήσει την δικανική αναζήτηση της δικανικής αλήθειας, έχει οδηγήσει σε μία τελικώς εν τω συνόλω της ελλειμματική νομοθετική ρύθμιση .
Με άλλα λόγια: Καίτοι η εν λόγω ρύθμιση, φαινομενικώς, δεν εγκαταλείπει την αρχή της δικανικής αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας και δεν αποδέχεται την συναινετική διαδικασία ούτε την συναινετική αλήθεια, η συστηματική ανάλυση του ζητήματος καταδεικνύει σαφώς ότι στο πλαίσιο της «συνεννόησης» η αλήθεια στην ποινική δίκη παράγεται μόνο ως κατασκευή δια της οδού της συναινέσεως. Η ρηματική/λεκτική/διακηρυκτική αναφορά του νόμου για την «συνεννόηση» στην ουσιαστική αλήθεια και η προσήλωση στην δικαστική διάγνωση των κρίσιμων για την απόφαση πραγματικών περιστατικών ουδόλως αναιρούν το πραγματικό γεγονός ότι η λογική της «συνεννόησης» τελεί σε οξεία αντίθεση με αυτές τις παραδοσιακές αρχές της ποινικής δίκης.
Πέραν των ανωτέρω, ο ίδιος ο γερμανός νομοθέτης αντιμετωπίζει με δεδηλωμένη δυσπιστία τις ομολογίες και καταθέσεις κατηγορουμένων που δίδονται στο πλαίσιο «συνεννόησης», όπως τούτο προκύπτει σαφώς από τη διάταξη του αρθρ. § 257c IV S. 3 γερμ ΚΠΔ, ακριβώς επειδή πρόκειται για μια διαδικασία κατά την οποία η διάγνωση της αληθείας είναι όχι μόνον ατελής και μη πλήρης, αλλά δεν γίνεται και με χρήση όλων των αναγκαίων αποδεικτικών μέσων ούτε κατά τη διαδικασία που εγγυάται την νομιμότητα των διαγνωστικών ενεργειών της Πολιτείας .

V. Η θεμελιώδης απόφαση της 19. Μαρτίου 2013 του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου (BVerfGE 133, 168)
Τα ανωτέρω ζητήματα επεχείρισε να αμβλύνει η σημαντική απόφαση της 19. Μαρτίου 2013 του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου (BVerfGE 133, 168,) που έθεσε σαφείς, λεπτομερείς και πολυάριθμες προϋποθέσεις για τη συνταγματικότητα της «συνεννόησης». Η εν λόγω απόφαση, καίτοι εμμένει στο ότι ο νόμος περί «συνεννόησης» δεν καθιερώνει κάποιο συναινετικό μοντέλο ποινικής διαδικασίας και ότι στην ποινική δίκη, αντιθέτως, υφίσταται καθήκον αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας, παραδέχεται, ουχ ήττον, ότι η προ αυτής εφαρμογή των διατάξεων περί «συνεννόησης» στην πράξη χαρακτηρίζεται «σε σημαντική έκταση από ένα έλλειμμα ορθής εφαρμογής», λόγω της αυξανόμενης πολυπλοκότητας των υποθέσεων, της έλλειψης συνείδησης εκ μέρους της πράξης αλλά και άλλων αιτίων. Επίσης, διετύπωσε ορισμένες αρχές που πρέπει να ακολουθούνται κατά τη διαδικασία της «συνεννόησης» και οι οποίες προφανώς μέχρι τότε είχαν παραμεληθεί ουσιωδώς (άλλως δεν θα υπήρχε ανάγκη διατύπωσής των) .
Σημαντικότερη εξ αυτών ήταν, βεβαίως, η υπόμνηση/υπόδειξη προς τα δικαστήρια της ουσίας, ότι οφείλουν να αναζητούν την ουσιαστική αλήθεια και ότι η εν λόγω διαδικασία δεν έχει συναινετικό χαρακτήρα, ότι δηλ. η αλήθεια της ποινικής δίκης δεν ανήκει στην διάθεση των μερών και του δικαστηρίου.
VI. Η δυνατότητα ανάκλησης της συναίνεσης και ακύρωσης της διαδικασίας «συνεννόησης»
Ένα περαιτέρω ουσιώδες χαρακτηριστικό της διαδικασίας που εξετάζουμε είναι, ότι η συγκατάθεση προς «συνεννόηση» μπορεί να ανακληθεί και επομένως να μην ευδοκιμήσει η σχετική διαδικασία. Στην περίπτωση αυτή η «συνεννόηση» ακυρώνεται (ο μεν εισαγγελέας την ανακαλεί βάσει των γενικών διατάξεων της γερμανικής ποινικής δικονομίας, ο δε κατηγορούμενος απλώς με την μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του θέτει το δικαστήριο σε εκτέλεση της «συνεννόησης»). Αλλά και το δικαστήριο μπορεί να ακυρώσει την «συνεννόηση».
Όταν όμως ακυρώνεται η «συνεννόηση», βάσει ρητής διάταξης του νόμου, η ομολογία του κατηγορουμένου δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη σε βάρος του (εδαφ. 4 § 257c γερμ ΚΠΔ). Σε περίπτωση δηλ. αποτυχίας της «συνεννόησης», προβλέπεται απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης της ομολογίας του κατηγορουμένου σε βάρος τρίτων σε δίκη που διεξάγεται σε βάρος των τελευταίων, είτε πρόκειται για συγκατηγορούμενους στο πλαίσιο της αυτής δίκης, είτε για συγκατηγορούμενους η δίκη των οποίων χωρίστηκε είτε για κατηγορουμένους σε άλλη δίκη.
Όπως παρατηρείται, αν η αξιοποίηση ήταν επιτρεπτή, θα έπρεπε το δικονομικό σύστημα να επιτρέψει την εξέταση του κατηγορουμένου που προέβη σε ομολογία στο πλαίσιο «συνεννόησης» να εξετασθεί ως μάρτυρας στην δίκη του τρίτου εναντίον της ιδίας αυτού ομολογίας και να την αναιρέσει ή να την αποδυναμώσει .
Ως προς άλλα αποδεικτικά μέσα, η αποδεικτική αξιοποίηση των γίνεται μόνον βάσει των κανόνων της ποινικής δικονομίας. Έτσι, μάρτυρες που προτάθηκαν κατά τη διαδικασία της αποτυχούσης «συνεννόησης» από τον κατηγορούμενο μπορούν να εξετασθούν, και όχι να ληφθεί ως δεδομένο το περιεχόμενο της γνώσης των που περιεγράφη από τον κατηγορούμενο. Δηλ. αν ο κατηγορούμενος ισχυρισθεί ότι ο μάρτυρας Χ γνωρίζει ότι συνέβη το α περιστατικό ή ότι το έγγραφο Ψ αποδεικνύει το β γεγονός, το δικαστήριο, μετά την αποτυχία της «συνεννόησης», απλώς δικαιούται να καλέσει και να εξετάσει τον μάρτυρα ή να διατάξει να προσκομισθεί το έγγραφο, σύμφωνα με τους ισχύοντες δικονομικούς κανόνες και την αρχή «νομιμοποίηση δια της διαδικασίας» και όχι να λάβει, αντί αληθείας, το περιεχόμενο της γνώσης ή του κειμένου αυτών.
VII. Περί της περιορισμένης αποδεικτικής δύναμης της «συνεννόησης»
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η συνεννόηση συνιστά μια διαδικασία που δεν εκφράζει την δημοσίου δικαίου επιδίωξη της Πολιτείας να διαγνωσθεί με πρωτοβουλία της ιδίας μια ποινική υπόθεση, αλλά αποβλέπει στην αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης, κατά τον ταχύτερο δυνατό τρόπο, με συντόμευση της διαδικασίας προς όφελος της γενικότερης επιπέδου απονομής της δικαιοσύνης.
Εφόσον η «συνεννόηση» είναι «σύμβαση δημοσίου δικαίου», η ομολογία του κατηγορουμένου που δόθηκε στο πλαίσιο της «συνεννόησης», ακριβώς επειδή συχνά δεν στηρίζει επαρκώς τα γενόμενα δεκτά από την απόφαση πραγματικά περιστατικά, έχει θεωρηθεί κατ’ επανάληψη από το γερμανικό Ακυρωτικό ως «μη επαρκής» και αποκαλείται «ισχνή ομολογία» («schlankes Geständnis»- Roxin-Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, σ. 362. Βλ. ακόμη BGH Strafverteidiger 2010, σ. 370, ιδίως δε BGH Strafverteidiger 2012, σ. 133), ενίοτε δε γίνεται λόγος για «εξαγορασμένες» ομολογίες («erkaufte Geständnisse». Πρόκειται για μια διαδικασία ουδεμία σχέση έχουσα με την ποινική διαδικασία ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας, όπως αυτή προβλέπεται τόσον από την Γερμανική όσο και από την Ελληνική Ποινική Δικονομία. Δικαίως λοιπόν μπορεί να θεωρείται ότι δεν έχει την αυτή αποδεικτική αξία με την ομολογία που δόθηκε στο πλαίσιο της κανονικής διαδικασίας. Ήδη επομένως ο χαρακτήρας της ως σύμβασης την καθιστά ασύμβατη με την θεσμοθετημένη (στο πλαίσιο της κατ’ αντιδικία διεξαγωγής της δίκης και του συστήματος της ανάκρισης) αυτεπάγγελτη αναζήτηση της αλήθειας από το δικαστήριο. Στο πλαίσιο της «συνεννόησης», όπου κυριαρχεί η ικανοποίηση δύο συμφερόντων (ταχεία εκκαθάριση της υπόθεσης και επιεικέστερη ποινή) η αναζήτηση στοιχείων αληθείας δυναμένων να στηρίξουν αξίωση όπως ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο άλλης δίκης, σε βάρος άλλου κατηγορουμένου, εξασθενίζει σημαντικά.

VIΙI. Απαγόρευση αξιοποίησης ομολογίας
Τα ανωτέρω ενισχύονται από τη σημαντική απόφαση BGH, 1. Strafsenat, NStZ 2013, 353 του γερμανικού Ακυρωτικού, που δέχτηκε ότι υφίσταται απαγόρευση αξιοποιήσεως αποδεικτικών μέσων, σύμφωνα με την παρ. 257c IV No 3 του γερμ ΚΠΔ, σε περίπτωση που η «συνεννόηση» απέτυχε ή ήταν άκυρη. Επρόκειτο για μια ομάδα κλεπτών, εκ των οποίων μερικοί μεν καταδικάστηκαν (απολαύοντας ηπιότερη μεταχείριση) μετά από «συνεννόηση», ενώ οι λοιποί, που δεν είχαν δεχθεί την «συνεννόηση» καταδικάστηκαν επίσης ακριβώς βάσει των ομολογιών και καταθέσεων των πρώτων.
Εφ’ όσον, επομένως, οι ομολογίες και καταθέσεις των κατηγορουμένων που αποδέχονται την «συνεννόηση» αποβλέπουν και είναι προσανατολισμένες όχι στην ανάδειξη της αλήθειας αλλά στην ελάφρυνση της θέσης των, ενώ από πλευράς νομοθέτη η «συνεννόηση» αποβλέπει στην επιτάχυνση της ποινικής διαδικασίας, την αποσυμφόρηση των ποινικών δικαστηρίων και την εύρυθμη λειτουργία του ποινικού συστήματος, καθίσταται επιβεβλημένη η απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης σε κάθε περαιτέρω περίπτωση και όχι μόνον όταν ακυρώνεται η «συνεννόηση» .
Χαρακτηριστικό είναι ακόμη, ότι η «συνεννόηση» του γερμ ΚΠΔ που λαμβάνει χώρα στον πρώτο βαθμό δεν δεσμεύει το εφετείο που επιλαμβάνεται της αυτής υποθέσεως. Στην περίπτωση αυτή, όταν δηλ. το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επιλαμβάνεται εξ υπαρχής της υποθέσεως, υφίσταται απαγόρευση αξιοποίησης της ομολογίας του κατηγορουμένου που δόθηκε στον πρώτο βαθμό στο πλαίσιο της διαδικασίας «συνεννόησης» Μάλιστα, καθιερώνεται υποχρέωση του δικαστηρίου να ενημερώσει τον κατηγορούμενο ότι, στην νέα αυτή φάση της διαδικασίας, η αρχική ομολογία του δεν μπορεί να αξιοποιηθεί .

Από τα ανωτέρω συνάγεται σαφώς ότι επιβαρυντικά στοιχεία και περιστατικά που έγιναν δεκτά στο πλαίσιο συνεννόησης λαμβάνονται αντί αληθείας μόνον ως προς τον κατηγορούμενο που συμμετέχει στην διαδικασία αυτή. Αν, αντίθετα, η διαδικασία της «συνεννόησης» δεν ευδοκιμήσει, τα πραγματικά περιστατικά που κατατέθηκαν δεν μπορεί να ληφθούν υπόψη ούτε για τον κατηγορούμενο που τα ομολόγησε, αλλά ούτε και για τους λοιπούς συγκατηγορουμένους που δεν συμμετέσχαν ούτε και για τρίτους. Αντίθετα, στην περίπτωση αυτή θα εφαρμοσθούν οι αποδεικτικοί κανόνες και εγγυήσεις της ποινικής δικονομίας και της ΕΣΔΑ. Κατά συνέπεια, πραγματικά περιστατικά που επιβαρύνουν άλλους και δεν αποδείχθηκαν κατά τους δικονομικούς κανόνες διάγνωσης της αλήθειας και τις εγγυήσεις της ΕΣΔΑ δεν μπορούν, κατά μείζονα λόγο, να επιβαρύνουν τρίτους που δεν έλαβαν μέρος στην διαδικασία της συνεννόησης.
Κατά συνέπεια από την ίδια την γερμανική ποινική δικονομία συνάγεται ότι , όταν η αυτή υπόθεση εξετάζεται και διερευνάται κατά την κανονική διαδικασία και όχι στο πλαίσιο της διαδικασίας της «συνεννόησης», απαγορεύεται κάθε αξιοποίηση της ομολογίας του κατηγορουμένου. Κατά συνέπεια, η αυτή απαγόρευση ισχύει κατά μείζονα λόγο και στο πλαίσιο αλλοδαπής διαδικασίας για τον εξής λόγο: Αφού η γερμανική έννομη τάξη προσδίδει κύρος στην ομολογία του κατηγορουμένου μόνον στο πλαίσιο της διαδικασίας της «συνεννόησης» και θεωρεί παράνομη την ίδια αυτή ομολογία στο πλαίσιο της εφαρμογής των συνήθων δικονομικών κανόνων, η αυτή ακυρότης, βάσει της Συνθήκης της Λισαβόνας, επεκτείνεται και στις αλλοδαπές έννομες τάξεις. Δηλ. το κύρος της δικονομικής πράξης βάσει της λεγόμενης «αρχής» της αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών του αρθρ. 82 της ΣΛΕΕ εξαρτάται από το κύρος που της προσδίδει η έννομη τάξη του κράτους μέλους στην οποία διενεργήθηκε. Με άλλα λόγια: η άκυρη πράξη κατά το γερμανικό δίκαιο δεν μπορεί να είναι έγκυρη κατά το ελληνικό!

IX. Η σχετικότητα της αξιοπιστίας των καταθέσεων στο πλαίσιο διαπραγμάτευσης
Στην αλληλουχία αυτή αξίζει να μνημονευθεί και το γενικότερο χαρακτηριστικό που ελλοχεύει σε κάθε μορφή «διαπραγμάτευσης», η σχετικότητα της αξιοπιστίας της.
Έχει επισημανθεί, κατά κόρον, ότι στο πλαίσιο της ποινικής διαπραγμάτευσης, ιδίως όπως αυτή εφαρμόζεται στης ΗΠΑ, πολλοί κατηγορούμενοι ομολογούν ακόμη και εις βάρος τους αναληθή περιστατικά, κατά μείζονα δε λόγο εις βάρος τρίτων, προκειμένου να αποφύγουν αυστηρότερη και προδήλως εξαιρετικά δυσμενέστερη ποινική μεταχείριση.
Ιδιαίτερα στην προδικασία επισημαίνεται ότι «η διαπραγμάτευση ενέχει τον σημαντικό για τον κατηγορούμενο κίνδυνο να δεχθεί μια άδικη γι’ αυτόν ρύθμιση» . Πράγματι, όπως διαπιστώνεται και εμπειρικά, «είναι δυνατόν στο πλαίσιο μιας αστυνομικής προανάκρισης πολλοί παράγοντες να παρωθήσουν τον κατηγορούμενο σε αναληθή ομολογία… [αφού συχνά ο κατηγορούμενος πιέζεται] να ενδώσει σ’ έναν συμβιβασμό …»
Κατά το ίδιο μέτρο γίνεται λόγος –κατά κανόνα, όμως, με κριτική διάθεση– για «πλασματικές καταδίκες» και στο πλαίσιο της προβληματικής του plea bargaining. Έτσι ο Langbein παρατηρεί, με ειρωνική διάθεση, ότι πλείονες κατηγορίες για αποπλάνηση παιδιών μετατράπηκαν, μετά από charge bargaining, στην ελαφρότερη κατηγορία «περιδιάβασμα κοντά σε σχολικό προαύλιο» (“loitering near a schoolyard”), με αποτέλεσμα στη σχετική στατιστική να αναγράφονται ελάχιστες μεν περιπτώσεις αποπλάνησης, πολλές, όμως, περιπτώσεις «περιπλάνησης κοντά σε σχολικό προαύλιο», καίτοι οι συγκεκριμένοι κατηγορούμενοι ουδέποτε είχαν βρεθεί κοντά σε σχολικό προαύλιο .
Είναι, επομένως, πρόδηλο, ότι το να δεχθούμε στο πλαίσιο άλλης δίκης, σε βάρος άλλου κατηγορουμένου και εις βάρος του, ότι ο καταδικασθείς για «περιπλάνηση κοντά σε σχολική αυλή» είχε πράγματι περιπλανηθεί στο συγκεκριμένο χρόνο και τόπο, είναι εκτός πραγματικότητος και εκτός των σκοπών του ποινικού δικαίου, το οποίο, σε τελευταία ανάλυση, ενδιαφέρεται για την απονομή ουσιαστικής ποινικής δικαιοσύνης.

X. Παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας
Πέραν των ανωτέρω ζητημάτων, δεν πρέπει να αγνήσουμε και το γεγονός, ότι τυχόν αξιοποίηση μαρτυρικών καταθέσεων και ομολογιών που εκτήθησαν με τη διαδικασία της «συνεννόησης» εις βάρος τρίτου ενέχει τον κίνδυνο να οδηγήσει σε ευθεία παραβίαση της ΕΣΔΑ.
Ειδικότερα: εφόσον η απόφαση του γερμανικού δικαστηρίου δέχεται, ΄πως στην προκείμενη περίπτωση, ως δεδομένα περιστατικά οδηγούντα σε κρίση περί της ενοχής του εν Ελλάδι κατηγορουμένου, τίθεται ζήτημα παραβίασης του τεκμηρίου αθωότητας, αφού στον τελευταίο ουδόλως δόθηκε η δυνατότητα να παραστεί αυτοπροσώπως στην διαδικα΄σια ενώπιον του γερμανικού Δικαστηρίου, να υποβάλει γραπτά υπομνήματα ενώπιον του και να ασκήσει εν γένει τα εκ του νόμου προβλεπόμενα και με υπερεθνικές διατάξεις διασφαλισμένα υπερασπιστικά δικαιώματά του,.
Το ζήτημα έχει επισημάνει ήδη το ΕΔΔΑ, στην απόφαση Karaman v. Germany της 27.2.2014 (αρ. αποφ 17103/2010), που επεσήμανε, καθ’ όσον αφορά στην προβληματική που μας απασχολεί εδώ, ότι «σε καταστάσεις …., στις οποίες ο ύποπτος και διακριτά διωκόμενος ακόμη δεν μετέχει, στερείται του δικαιώματος, κατά το μέτρο που δεν μετέχει στην δικαστική διαδικασία, να αμφισβητήσει τους εις βάρος του ισχυρισμούς περί την συμμετοχή στην αξιόποινη πράξη που λαμβάνουν χώρα κατά την διάρκεια της δίκης .
Εφόσον, δηλαδή, το γερμανικό δικαστήριο δημιούργησε δικονομικά και ουσιαστικά προκρίματα, τα οποία δεν δόθηκε στον εν Ελλάδι κατηγορούμενο η δυνατότητα να αντικρούσει –ούτε καν να ακουστεί, αποφάνθηκε ουσιαστικώς περί της ενοχής του εδώ κατηγορουμένου, και επομένως τίθεται το ζήτημα της παραβίασης του τεκμηρίου αθωότητας (άρθρο 6 § 3 ΕΣΔΑ), το οποίο διαθέτει τυπική ισχύ αυξημένου κύρους . Η δε παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητος προκύπτει από τον συνδυασμό αφενός της λεγόμενης «αρχής» της αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών του αρθρ. 82 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφετέρου της παγίας νομολογίας του ΕΔΔΑ κατά την οποία παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας συνιστά κάθε κρίση κρατικού αξιωματούχου (κατ’ εξοχήν δε δικαστή) που αποφαίνεται προ και εκτός δίκης για την ενοχή ενός προσώπου. Ως «δικαστής» δε κατ’ ανάγκη νοείται και ο δικαστής χώρας της ΕΕ βάσει της ανωτέρω «αρχής» της αμοιβαίας αναγνώρισης .
ΧΙ. Παραβίαση του δικαιώματος εξέτασης μαρτύρων
Πέραν των ανωτέρω, όμως στην προκείμενη περίπτωση ζήτημα παραβίασης της ΕΣΔΑ τίθεται και εξ άλλου λόγου:
Όπως είναι γνωστό, σύμφωνα με το αρθρ. 211 ΚΠΔ, με ποινή ακυρότητας της διαδικασίας δεν εξετάζονται ως μάρτυρες στο ακροατήριο όσοι άσκησαν εισαγγελικά ή ανακριτικά καθήκοντα στην ίδια υπόθεση, καθώς και όσοι κηρύχθηκαν ένοχοι για την ίδια πράξη ακόμη και αν δεν τους επιβλήθηκε ποινή.
Στην προκείμενη περίπτωση:
α) Οι κατηγορηθέντες γερμανοί πολίτες, βάσει της υπό συζήτηση απόφασης του Ποινικού Δικαστηρίου του Μονάχου, καταδικάστηκαν σε ποινή φυλακίσεως δύο ετών. Κηρύχθηκαν δηλ. ένοχοι για την ίδια πράξη που κατηγορείται και ο εν Ελλάδι κατηγορούμενος. Η απόφαση του δικαστηρίου του Μονάχου παράγει δεδικασμένο στη χώρα μας εφόσον καταστεί αμετάκλητη, βάσει του αρθρ. 82§ 1 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης Ως εκ τούτου, είναι αδύνατο να εξετασθούν στο πλαίσιο της ποινικής δίκης κατά του κατηγορουμένου στην Ελλάδα λόγω του κωλύματος που θέτει το αρθρ. 211 ΚΠΔ.
Ομοίως, το ποινικό δικαστήριο του Μονάχου στην προκείμενη υπόθεση, όπως το ίδιο αναφέρει στην απόφασή του, εξέτασε δύο βασικούς ανακριτικούς υπαλλήλους, μία αστυνομικό της Υπηρεσίας Δίωξης Εγκλήματος και έναν εισαγγελέα ως μάρτυρες.
Εν προκειμένω όμως ανακύπτει το εξής ζήτημα: αν ήθελε γίνει δεκτό (πράγμα που θα ήταν λάθος) ότι η ανωτέρω διαδικασία δεν αποτελεί σύμβαση δημοσίου δικαίου αλλά αμιγώς δικαιοδοτική κρίση, τότε θα έπρεπε να αχθούμε στο αναπόδραστο συμπέρασμα, ότι τα ανωτέρω πρόσωπα δεν είναι δυνατόν να εξετασθούν ως μάρτυρες στο ακροατήριο βάσει της προαναφερθείσης διάταξης του αρθρ. 211 του ελληνικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας.
Κατά συνέπεια, υπό την ανωτέρω (εσφαλμένη) εκδοχή ο εν Ελλάδι κατηγορούμενος στερείται εκ προοιμίου του δικαιώματός του να εξετάσει ως μάρτυρες τα ανωτέρω πρόσωπα στην εναντίον του δίκη.
Από την άλλη πλευρά, όμως, όπως είναι γνωστό, σύμφωνα με το αρθρ. 6 παρ. 3 περ. δ) της ΕΣΔΑ , κάθε κατηγορούμενος έχει δικαίωμα «να εξετάσει ή ζητήσει όπως εξετασθώσιν οι μάρτυρες κατηγορίας και επιτύχει την πρόσκλησιν και εξέτασιν μαρτύρων υπερασπίσεως υπό τους αυτούς όρους ως των μαρτύρων κατηγορίας» (Konfrontationsprinzip).
Ειδικότερα, το ΕΔΔΑ με σειρά αποφάσεων του έχει δεχθεί ότι ο κατηγορούμενος θα πρέπει να έχει την δυνατότητα σε κάποιο στάδιο της εις βάρος του διαδικασίας να εξετάσει τους εν λόγω μάρτυρες, ακόμη και στην κύρια διαδικασία είτε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου είτε στην κατ’ έφεση δίκη. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, όπως ερμηνεύθηκε από το ΕΔΔΑ, στον κατηγορούμενο και τον συνήγορό του πρέπει να δοθεί η ευχέρεια υποβολής ερωτήσεων στον μάρτυρα. -Βλ. ΕΔΔΑ υπόθ. Unterpretinger κατά Αυστρίας, απόφ. της 24.11.1986, Κostovski κατά Κάτω Χωρών, απόφ. 20.11.1989, Barbera, Messeque και Jabardo κατά Ισπανίας απόφ. της 06.12.1988, Solakov κατά πρ. Γιουγκοσλαβίας, απόφ. 31.10.2001, Αsch κατά Αυστρίας απόφ. της 26.04.1991, Haas κατά Γερμανίας απόφ. της 17.11.2005, Bonev κατά Βουλγαρίας απόφ. της 08.06.2006, Sapunarescu κατά Γερμανίας απόφ. της 11.9.2006, Kühne, Intermationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Bd. 1 2009, Artr. 6 Rdn. 582 επ. Το ίδιο ισχύει και όταν άλλος συγκατηγορούμενος, κατά την προδικασία, είτε στο ακροατήριο, προέβη σε κάποια αποδεικτικής αξίας δυσμενή δήλωση για τον κατηγορούμενο (Isgrό κατά Ιταλίας σε Μ. Μαργαρίτη, Ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, Αθήνα 2008, σελ. 780).
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι, λόγω της ισχύος παρ’ ημίν του αρθρ. 211 ΚΠΔ, αν δεν θεωρήσουμε την διαδικασία «συνεννόησης» ως σύμβαση αποκλείεται εκ των προτέρων το δικαίωμα του κατηγορουμένου στη χώρα μας να εξετάσει τους ανωτέρω μάρτυρες, με αποτέλεσμα να παραβιάζεται ευθέως η διάταξη του αρθρ. 6 ΙΙΙ δ της ΕΣΔΑ. Οι μεν καταδικασθέντες γερμανοί πολίτες, διότι κηρύχθηκαν ένοχοι για την ίδια πράξη που κατηγορείται και ο εν Ελλάδι κατηγορούμενος, οι δε ανακριτικοί υπάλληλοι (αστυνομικός και εισαγγελέας) διότι υπήρξαν, κατά την γερμανική απόφαση, οι βασικοί ανακριτικοί υπάλληλοι στην ίδια υπόθεση.
Κατά συνέπεια υπό την ως άνω εσφαλμένη εκδοχή η τυχόν λήψη υπόψη των ανωτέρω καταθέσεων και ομολογιών οδηγεί ευθέως σε παραβίαση του δικαιώματος εξέτασης μαρτύρων και επομένως σε ευθεία εξ υπαρχής παραβίαση της ΕΣΔΑ, αφού πρόκειται για πρόσωπα τα οποία κατά νόμον ο κατηγορούμενος δεν δικαιούται να εξετάσει και θέσει υπό αμφισβήτηση, με αποτέλεσμα να περιορίζονται δραστικά και εξ αυτού του λόγου τα υπερασπιστικά δικαιώματά του.
ΧΙΙ. Ο αντίλογος και αντίκρουση αυτού. Η σημασία του αρθρ. 364 παρ. 2 ΚΠΔ
Στα ανωτέρω το Συμβούλιο Εφετών που ασχολήθηκε με την υπόθεση αντέταξε τα εξής επιχειρήματα: α) ότι στην ποινική διαδικασία «επιτρέπεται κάθε είδους αποδεικτικό μέσο, είτε από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 178 ΚΠΔ είτε άλλα, ακόμη και άκυρα, εκτός και αν η χρησιμοποίησή τους προσβάλλει το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου και επιφέρει απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ’ ΚΠΔ (βλ. ΑΠ 1053/2012 ΤΝΠλ. Νόμος)» και ότι, επομένως, «δεν προκαλείται οποιαδήποτε ακυρότητα από την ύπαρξη στην ελληνική δικογραφία της απόφασης του Πρωτοδικείου του Μονάχου» δεδομένου μάλιστα
β) ότι ο εν Ελλάδι κατηγορούμενος «είχε τη δυνατότητα κατά το στάδιο της προδικασίας, στα πλαίσια του δικαιώματος υπεράσπισής του, να αντικρούσει τα περιεχόμενα σ’ αυτήν (απόφαση) δυσμενή γι’ αυτόν στοιχεία με οποιοδήποτε μέσο (πρβλ. ΑΠ 721/1999 ΠοινΧρ 2000.260)».
Αντίκρουση: Όπως παρατηρούμε, ο ανωτέρω αντίλογος δεν αμφισβητεί την νομική φύση της «συνεννόησης» ως «συμφωνίας», ούτε την σαφή αποστασιοποίηση της από την αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας. Θεμελιώνεται στο ότι ο τρόπος κτήσης της ομολογίας των κατηγορουμένων υπήρξε νόμιμος, στο ότι η απόφαση παράγει δεδικασμένο και στο ότι ο εδώ κατηγορούμενος έχει πάντως τη δυνατότητα να αντικρούσει τα εις βάρος του διαλαμβανόμενα τα οποία του έχουν εγκαίρως γνωστοποιηθεί.
Όλα αυτά ωστόσο στηρίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Η διαδικασία της συνεννόησης, ακριβώς επειδή στηρίζεται σε «συμφωνία» που αποβλέπει ουσιαστικά και στην πράξη στην ταχεία εκκαθάριση της υπόθεσης όχι μόνον δεν διέπεται από την αρχή της ανάκρισης, όχι μόνον δεν αποσκοπεί στην ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας αλλά έχει και τα εξής επιπλέον χαρακτηριστικά: η διερεύνηση της υπόθεσης δεν διεξάγεται με χρήση της ακαταμάχητης κρατικής δύναμης όπως στο πλαίσιο της κανονικής δίκης, ούτε με αξιοποίηση της ανεξαρτησίας των δικαστών, ούτε με ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων. Η ομολογία επομένως δεν λαμβάνεται κατ’ εφαρμογήν της αρχής της ηθικής απόδειξης, αλλά αποτελεί «δήλωση βουλήσεως». Ερωτάται, λοιπόν: Ικανοποιείται εν προκειμένω η προϋπόθεση του αρθρ. 364 παρ. 2 ΚΠΔ κατά την οποία επιτρέπεται η ανάγνωση μόνον αμετακλήτων ποινικών αποφάσεων; Το πράγμα δεν είναι αυτονόητο. Διότι ως «αμετάκλητη απόφαση» νοείται κατά τον ελλΚΠΔ μόνον εκείνη που έχει εκδοθεί κατά τη διαδικασία της κατ’ αντιδικία διεξαγωγής της δίκης, που αποσκοπούσε στην ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας με εφαρμογή της αρχής της ηθικής απόδειξης και όχι βάσει κάποιας «συμφωνίας». Ως αμετάκλητη απόφαση ποινικού (ή πολιτικού) δικαστηρίου κατ’ αρθρ. 364 παρ. 2 ΚΠΔ νοείται επομένως κατά την ημέτερη ποινική δικονομία μόνον εκείνη που καλύπτεται από τις εγγυήσεις ουσιαστικής διερεύνησης της υπόθεσης. Αυτήν την αμετάκλητη απόφαση είχε κατά νου ο νομοθέτης και αυτήν επιτρέπει να αναγνωσθεί, διότι την απόφαση που ελήφθη κατά τη διαδικασία της «συνεννόησης» απλούστατα δεν την γνώριζε. Όμως η απόφαση που ελήφθη κατά τη διαδικασία της «συνεννόησης» έχει ουσιώδεις διαφορές από την «αμετάκλητη» του αρθρ. 364 παρ. 2 ΚΠΔ. Κατά συνέπεια η δυνατότητα να ληφθεί υπόψη απόφαση ληφθείσα κατά τη διαδικασία της συνεννόησης επιβαρύνει υπέρμετρα τον κατηγορούμενο και δεν καλύπτεται από τον σκοπό του αρθρ. 364 παρ. 2 ΚΠΔ.
Και το πράγμα θα μπορούσε κάπως να θεωρηθεί ανεκτό αν συνέτρεχε πράγματι η δυνατότητα του κατηγορουμένου να αντικρούσει τις ομολογίες και τις εις βάρος του μαρτυρίες της αλλοδαπής απόφασης (δεύτερος πυλώνας του αντίλογου). Πλην όμως, μια ρεαλιστική θεώρηση του πράγματος καταδεικνύει ότι ο εκεί απών και μη μετασχών στην «συμφωνημένη» δίκη, δεν είναι δυνατόν να αντικρούσει κατά τον ίδιο τρόπο μια κατηγορία με τον εκεί παρόντα. Ομοίως, δεν είναι δυνατόν να εξετάσει τον εις βάρος του καταθέσαντα, να τον υποβάλει στη βάσανο του ακροατηρίου και να του θέσει υπόψη έγγραφα και στοιχεία από τα οποία ενδεχομένως θα απεκαλύπτοντο αντιφάσεις, υπεκφυγές ή αδιέξοδα. Είναι προφανές ότι η δυνατότητα αντίκρουσης των κατηγοριών από τη Ελλάδα υστερεί κραυγαλέως από την δυνατότητα αντίκρουσης όταν ο κατηγορούμενος ευρίσκεται «ενώπιος ενωπίω» και καθίσταται «απλούν φάσμα» χωρίς ουσιαστικό περιεχόμενο. Τα πλεονεκτήματα της προφορικότητας και της αμεσότητας εξανεμίζονται εις βάρος του κατηγορουμένου, με αντίστοιχη απομείωση της αρχής της δίκαιης δίκης.

ΧΙΙΙ. Συμπέρασμα
Η διαδικασία της «συνεννόησης» κατά την παρ. 257 c γερμ ΚΠΔ είναι μία συνοπτική διαδικασία η οποία διεξάγεται χωρίς τήρηση των δικονομικών κανόνων αποδείξεως που διέπουν την γερμανική ποινική δικονομία και των ελαχίστων δικαιοκρατικών εγγυήσεων που θεσπίζει η ΕΣΔΑ, από τις οποίες ο κατηγορούμενος συναινετικώς και επιτρεπτώς παραιτείται. Σκοπός της είναι η ταχεία και χωρίς επιβάρυνση του ποινικού δικαστικού συστήματος εκκαθάριση της υπόθεσης προκειμένου να αποφεύγονται μακροχρόνιες δίκες με απασχόληση μεγάλου αριθμού δικαστικών λειτουργών σε πολύπλοκες υποθέσεις. Θεμέλιο της διαδικασίας «συνεννόησης» είναι η συναίνεση του κατηγορουμένου και η βάσει αυτής ομολογία του.
Η ομολογία του κατηγορουμένου στο πλαίσιο της διαδικασίας συνεννόησης αποσκοπεί βάσει αυτών τούτων των διατάξεων της γερμανικής νομοθεσίας στην επιβολή μικρότερης ποινής και σ’ αυτήν είναι προσανατολισμένη. Ομολογία και διαδικασία συνεννόησης χωρίς δραστικώς επιεικέστερη ποινή στερείται παντελώς νοήματος και ουδείς κατηγορούμενος έχει συμφέρον να την δεχτεί. Κατά συνέπεια η ομολογία και η συναίνεση του κατηγορουμένου να εφαρμοστεί η διαδικασία της συναίνεσης έχουν ως βάση το συμφέρον του κατηγορουμένου να τύχει ευμενέστερης ποινικής μεταχείρισης και όχι την μέριμνα της Πολιτείας να προβεί σε εντελή διάγνωση της υπόθεσης.
Από τα ανωτέρω συνάγεται σαφώς ότι η διαδικασία της «συνεννόησης» είναι μία διαδικασία που ισχύει μεταξύ κατηγορουμένου και γερμανικής Πολιτείας και δεν μπορεί να θίγει πρόσωπα εκτός της διαδικασίας αυτής. Στοιχεία, επομένως, συναχθέντα στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας σε βάρος τρίτου, μη μετασχόντος σ’ αυτήν, απαγορεύεται να αξιοποιηθούν αποδεικτικώς στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας τόσο κατά τη δεδηλωμένη βούληση του Γερμανού νομοθέτη όσο και βάσει του αρθρ. 6 παρ. 3 δ΄ ΕΣΔΑ.