Δημοσιεύσεις

Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος
Καθηγητής ΕΚΠΑ
Μέλος της Ευρωπαϊκής Ακαδημίας Επιστημών και Τεχνών

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΕΠΕΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΕΣ ΕΠΙΝΟΗΣΕΙΣ. ΠΟΣΟ ΑΝΑΓΚΑΙΕΣ ΕΙΝΑΙ;

Ι. Γενικά χαρακτηριστικά
Ο ισχύων Ελληνικός Ποινικός Κώδικας του 1950, προϊόν μιας επεξεργασίας που είχε εγκαινιασθεί ήδη από το 1910, και με πλαίσιο αναφοράς μία περίπου προβιομηχανική, ολιγάνθρωπη γεωργική κοινωνία, ήταν ένα κείμενο πρωτοποριακό για την εποχή του, λιτό και λακωνικό και κατ’ αρχήν διακρινόμενο από ενδοσυστηματική συνέπεια , που απέβλεπε στην εξατομίκευση της ποινής και στον εξοβελισμό της αντικειμενικής ευθύνης, απέφευγε την αφόρητη περιπτωσιολογία του προϊσχύσαντος Ποινικού Νόμου και επεδείκνυε εμπιστοσύνη στον δικαστή, αφήνοντάς του ευρέα περιθώρια διακριτικής ευχέρειας.
Με την πάροδο των χρόνων, όλα αυτά μεταβλήθηκαν άρδην. Η λακωνικότητα εγκαταλείφθηκε, η λιτότητα απεμπολήθηκε και η ενδοσυστηματική συνέπεια εξέλιπε από πολλού και παραχώρησαν την θέση τους σε αντινομίες, σε αφόρητη περιπτωσιολογία (υπάρχουν άρθρα στον Κώδικα που αριθμούν σελίδες ολόκληρες), με αντιφάσεις, και βεβαίως (το χειρότερο) με μία θεατρικότητα και έναν πληθωρισμό ποινών.
Έτσι, από την μία μεν πλευρά προβλέπονται αυστηρές ποινές κατά της ελευθερίας για όλες τις αξιόποινες πράξεις, για τα κακουργήματα μάλιστα βαρύτατες (πληθωρισμός), οι οποίες όμως είτε δεν εκτελούνται διόλου (στα πλημμελήματα), αφού είναι δυνατή η μετατροπή ακόμη και για την φυλάκιση πέντε ετών, είτε εκτελούνται δραστικά ελαττωμένες (στα κακουργήματα), με αποτέλεσμα οι ποινικοί κανόνες να αποβάλλουν την σοβαρότητα και πειστικότητά τους και να προσλαμβάνουν ένα στοιχείο θεατρικότητας.
Από την άλλη πλευρά, πάλι δεν θα ήταν υπερβολή να λεχθεί, ότι η ποινική μας δικαιοσύνη χαρακτηρίζεται τόσο σε νομοθετικό όσο και σε νομολογιακό επίπεδο, από μια σειρά ευρημάτων, που θα μπορούσαμε να ονομάσουμε ως μοναδικές «ευρεσιτεχνίες» με τις οποίες επιχειρείται είτε η παράκαμψη ή η μετάθεση των οξέων προβλημάτων που την κατατρύχουν, είτε η αντιμετώπιση συμπεριφορών άξιων μεν ποινικού κολασμού, για τις οποίες όμως το υπάρχον νομικό οπλοστάσιο δεν επαρκεί.
Τέτοιες «ευρεσιτεχνίες» είναι π.χ. σε επίπεδο νομοθέτη οι διατάξεις για τις ειδικές παραγραφές, την μετατροπή της στερητικής της ελευθερίας ποινής, της μετάθεσης του χρόνου τέλεσης του εγκλήματος στο αποτέλεσμα, του ακαταδίωκτου δημοσίων λειτουργών κλπ., ενώ σε επίπεδο νομολογίας η διευρυμένη εφαρμογή των διατάξεων του ν. 1608/50, των διατάξεων για την απιστία περί την υπηρεσία (αρθρ. 256 ΠΚ) και εκείνων για την εγκληματική οργάνωση, η μεταβάπτιση όλων των εξ αμελείας εγκλημάτων σε εγκλήματα παραλείψεως, η προαντιφώνηση της νομής στην υπεξαίρεση κλπ.
ΙΙ. Εικονικό ποινικό δίκαιο; Οι «ευρεσιτεχνίες» (τα εφευρήματα) ως «εγκεκριμένη» μέθοδος της ελληνικής ποινικής νομοθεσίας και νομολογίας
Εν όψει αυτών έχει κανείς την εντύπωση ότι άλλο είναι το ποινικό δίκαιο ως συστηματικά δομημένο και συναρμοσμένο σύνολο εννοιών, ως φορέας πνευματικής επεξεργασίας τουλάχιστον δύο αιώνων, δηλ. ως σύστημα με νοηματική συνοχή και άλλο το εφαρμοζόμενο στην καθημερινή δικαστηριακή πράξη, με αποτέλεσμα πλάϊ στο γραπτό και ισχύον ποινικό δίκαιο να αναδύεται και ένα εφαρμοζόμενο στην πράξη δίκαιο, που συχνά αποκλίνει σημαντικά από το πρώτο. Ετσι έχουμε ένα πραγματικό και ένα εικονικό ποινικό δίκαιο. Κατά τον τρόπο αυτόν, όμως, η διαπάλη μεταξύ θεωρίας και πράξης στην καθημερινή εφαρμογή αποβαίνει όχι σε βάρος της θεωρίας (η οποία έτσι κι αλλιώς αγνοείται) αλλά σε βάρος των πολιτών, που χάνουν την εμπιστοσύνη τους στην αυθεντία της έννομης τάξης, δηλ. η κατά τον Luhmann συστημική εμπιστοσύνη, η οποία όμως, με τη σειρά της, είναι θεμελιώδες στοιχείο της συνοχής κάθε κοινωνίας.
Τα θεμελιώδη αυτά φαινόμενα παθογένειας έχουν προκαλέσει μια εσωστρέφεια τόσο της ποινικής νομοθέτησης όσο και της ελληνικής ποινικής επιστήμης, που αναλίσκονται αφενός μεν στην επίλυση των προβλημάτων σχετιζομένων με την υπέρμετρη συμφόρηση των φυλακών, τις απάνθρωπες (κυριολεκτικά επικίνδυνες για την υγεία και τη ζωή) συνθήκες εργασίας των ελλήνων δικαστών και την ανυπόφορη επιβάρυνση των ποινικών δικαστηρίων αφετέρου δε στην αντιμετώπιση των ατόπων που προκύπτουν από τις προσπάθειες αντιμετώπισης των πιο πάνω προβλημάτων.
Ετσι με την πάροδο του χρόνου έχει διαμορφωθεί ένα κλίμα ανοχής και μιθριδατισμού τόσο στην υποκρισία που διέπει το όλο ποινικό σύστημα, όσο και στη μεθοδολογία έκτακτων και ευκαιριακών λύσεων ανάγκης. Οι «ευρεσιτεχνίες» (τα εφευρήματα) έχουν καταστεί πλέον «εγκεκριμένη» και επικινδύνως ανεκτή μέθοδος της ελληνικής ποινικής νομοθεσίας και νομολογίας.
Οι ρυθμίσεις αυτές και αυτή η επακολουθήσασα θεατρικότητα του Ποινικού μας Κώδικα, οφείλονται σε μία σειρά δραστικών επεμβάσεων που αυτός υπέστη, με αποτέλεσμα να αλλοιωθεί η αρχική φυσιογνωμία του και να προτιμηθεί μια σειρά εμβαλωματικών λύσεων προς αντιμετώπιση πρόσκαιρων προβλημάτων.
Οι εν λόγω τροποποιήσεις, συνολικά 70 μέχρι σήμερα (συμπεριλαμβανομένου και του ν. 4322/2015) κατανέμονται κατά χαρακτηριστικώς άνισο τρόπο στο χρόνο. Έτσι, από το 1951 μέχρι το 2000 έγιναν περ. 20 τροποποιήσεις ενώ από το 2001 μέχρι σήμερα έγιναν 50 τροποποιήσεις. Οι περισσότερες είχαν περιστασιακό χαρακτήρα και κατά κανόνα επεδίωκαν σκοπούς παντελώς ξένους προς τον προσιδιάζοντα στη φύση της εκάστοτε ρύθμισης, προεξαρχόντως δε απέβλεπαν στην επιτάχυνση της απονομής της ποινικής δικαιοσύνης και στην αποσυμφόρηση των φυλακών.
Χαρακτηριστικό παράδειγμα εξειδίκευσης της ανωτέρω παθολογίας αποτελεί η περίπτωση της μετατροπής της ποινής. Οι διατάξεις για την μετατροπή της ποινής έχουν υποστεί συνολικά 19 τροποποιήσεις από το 1950, και από αυτές οι 10 θεσπίστηκαν μετά το 1991.
ΙΙΙ. Ο ευκαιριακός χαρακτήρας της θέσπισης ποινικών διατάξεων ως διαχρονικό χαρακτηριστικό της ελληνικής ποινικής νομοθέτησης
Η περίπτωση της υπέρμετρης αύξησης του ορίου της μετατροπής δεν είναι η μόνη, καθώς ο ευκαιριακός χαρακτήρας των εκάστοτε θεσπιζομένων ποινικών διατάξεων έχει καταστεί μόνιμος και είναι πλέον σύνηθες, κάθε φορά που εμφανίζεται ένα φαινόμενο σε έξαρση, να αντιδρά ο νομοθέτης κατά τρόπο σπασμωδικό και ιδιαιτέρως αυστηρό, (πράγμα που υποδαυλίζεται βεβαίως και από τα Μέσα Μαζικής Επικοινωνίας), χωρίς αυτή η αντίδρασή του να υπακούει στις θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου, με αποτέλεσμα να διασπάται η νοηματική συνοχή του ποινικού συστήματος, να ανακύπτουν αντιφάσεις και αντινομίες και τελικά να κλονίζεται η αναγκαία για την αρμονική κοινωνική συμβίωση εμπιστοσύνη των κοινωνών στην αυθεντία της έννομης τάξης.
Μια τέτοια περίπτωση αποτελούσε στο παρελθόν η τιμώρηση σε βαθμό κακουργήματος της κλοπής που τελούσαν οι λεγόμενοι «τσαντάκηδες», η υπέρμετρα αυστηρή ποινική καταστολή της ζωοκλοπής και της ζωοκτονίας, η αδόκιμη διεύρυνση του χρόνου και του τόπου τέλεσης του εγκλήματος κλπ.
Την εικόνα ολοκληρώνουν τέλος ορισμένα φαινόμενα που αναδείχθηκαν σε επιχωριάζουσες συνήθειες του ελληνικού ποινικού συστήματος: εννοώ αφενός μεν την επίλυση εκκρεμουσών ποινικών υποθέσεων με νομοθετική παρέμβαση (ανώδυνο παράδειγμα: οι ειδικές παραγραφές) και αφετέρου την εκ μέρους των δικαστηρίων αντιμετώπιση των οικονομικών και τεχνολογικών εξελίξεων με αναλογική εφαρμογή των υπαρχουσών διατάξεων (π.χ. η θεώρηση των λογιστικών μονάδων ως πράγματος δεκτικού υπεξαίρεσης).
Αμφότερες οι μεθοδεύσεις είναι ευθέως αντισυνταγματικές, αφού τόσο ο διεμβολισμός των δικαστικών αποφάσεων με νομοθετικά μέτρα όσο και η αυθαίρετη εφαρμογή ποινικών διατάξεων με γνώμονα την εκ των ενόντων προστασία των εννόμων αγαθών, τελικώς τραυματίζουν την νομιμότητα αλλά και το αίσθημα εμπιστοσύνης επί την νοηματική συνοχή του ποινικού συστήματος. Πέραν τούτου όμως, αναδεικνύουν και μια θεμελιώδη αντίφαση: ο νομοθέτης επιδεικνύει πολυπραγμοσύνη εκεί που δεν πρέπει ενώ αδρανεί εκεί όπου θα ώφειλε να επέμβει ρυθμιστικά. Τα δε δικαστήρια, αντί να πιέσουν τον νομοθέτη να επιλύσει φλέγοντα ζητήματα της πραγματικότητας, τηρώντας την νομιμότητα και εφαρμόζοντας το γράμμα του νόμου, προτιμούν την βραχυπρόθεσμη αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης και την in concreto προστασία του εννόμου αγαθού αντί της μόνιμης νομοθετικής λύσης, διαιωνίζοντας έτσι μια νοοτροπία ανοχής, ελαστικότητας και τελικά αυθαιρεσίας στην εφαρμογή του νόμου.
Απότοκος της ελευθεριάζουσας αυτής νοοτροπίας ήταν άλλωστε και η επιλογή της νομολογίας, να αντιμετωπίσει μιαν άστοχη διάταξη που ανακλήθηκε από το νομοθέτη εντός ολίγων ημερών (εδ δ΄αρθρ. 263Α ΠΚ στο ν. 4254/2014) με επίσης άστοχη επιχειρηματολογία ως δήθεν μη παράγουσα αποτελέσματα.

IV. Περιπτώσεις νομοθετικών επεμβάσεις και οι συνέπειες αυτών
1. Η διεύρυνση της ελληνικής ποινικής εξουσίας με την παρ. 3 του άρθρου 5 ΠΚ
Σύμφωνα με την παρ.3 του άρθρου 5 ΠΚ, που προστέθηκε με το άρθρο 2 του Ν. 4267/14, «Όταν η πράξη τελείται μέσω διαδικτύου ή άλλου μέσου επικοινωνίας, τόπος τέλεσης θεωρείται και η ελληνική επικράτεια, εφόσον στο έδαφός της παρέχεται πρόσβαση στα συγκεκριμένα μέσα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασής τους».
Από απλή ανάγνωση της διάταξης καθίσταται ευχερώς αντιληπτό, ότι αυτή είναι ολωσδιόλου περιττή. Η αφορμή της θέσπισης της εν λόγω διάταξης ήταν η εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 2011/93/ΕΕ προκειμένου να αντιμετωπισθεί λυσιτελώς τα αδικήματα πορνογραφίας ανηλίκων και άλλα συναφή (άγρα ανηλίκων με σκοπό την ασέλγεια, κλπ.). Πλην όμως η επέκταση της ελληνικής ποινικής εξουσίας επί των πράξεων αυτών όπως έχει ήδη επισημανθεί εξασφαλίζεται ήδη με τον αρθρ. 8 περ. η΄ ΠΚ.
Αντιθέτως, η επέκταση της ελληνικής ποινικής εξουσίας σε κάθε πράξη που τελέστηκε από αλλοδαπό κατ’ αλλοδαπού στην αλλοδαπή μέσω διαδικτύου είναι παντελώς αδικαιολόγητη, και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της προστατευτικής αρχής ή της αρχής της παγκόσμιας δικαιοσύνης, αφού στην περίπτωση αυτή ουδείς ουσιαστικός λόγος ενασχόλησης της ελληνικής έννομης τάξης με την εν λόγω πράξη υφίσταται και στην πραγματικότητα έχουμε μια αδόκιμη, άχρηστη και επικίνδυνη διεύρυνση του αξιοποίνου, αντίθετη προς τις γενικές αρχές του δικαίου αλλά και προς την αρχή της μη επέμβασης .
Το παράλογο του ζητήματος αναδεικνύεται με το εξής απλό παράδειγμα:
Έστω ότι ο Α τελεί από τη χώρα Χ διαδικτυακή απάτη ή απόπειρα αυτής σε βάρος του Β ευρισκομένου στο κράτος Ψ. Του ζητεί π.χ. να του αποστείλει ένα χρηματικό ποσό με ψευδείς ισχυρισμούς. Ο Γ αντιλαμβανόμενος την απάτη επιστρέφοντας στην Ελλάδα καταμηνύει τον Α για απάτη τελεσθείσα από το κράτος Χ στο κράτος Ψ μεταξύ αλλοδαπών πολιτών, μολονότι η ελληνική έννομη τάξη ουδόλως διαταράχθηκε, μόνο και μόνο διότι ο πάροχος της σχετικής σύνδεσης ήταν προσιτός και απ’ την Ελλάδα, έστω και αν η ελληνική έννομη τάξη ουδόλως θίχτηκε από την πράξη αυτή.
Υπό την λογική μάλιστα της υπό συζήτηση διάταξης, οδηγούμαστε στο εξής παράδοξο: Αν μεν αλλοδαπός τελέσει στην αλλοδαπή κατ’ αλλοδαπού, ανθρωποκτονία εκ προθέσεως οι ελληνικοί ποινικοί νόμοι δεν εφαρμόζονται επί της πράξεως, ενώ αντιθέτως εφαρμόζονται αν τελέσει μέσω διαδικτύου ακόμη και απλή εξύβριση, αρκεί ο πάροχος να ήταν προσιτός από την Ελλάδα! Αυτό μάλιστα ισχύει ακόμη και αν η εξύβριση δεν είναι αξιόποινη αλλά απλό αστικό αδίκημα στον τόπο τέλεσής της, όπως συμβαίνει στις αγγλοσαξωνικές χώρες, αφού τόπος τέλεσης είναι και η χώρα μας!
2. Ο χρόνος τέλεσης του εγκλήματος (αρθρ. 17 εδαφ. β΄ΠΚ)
Ένα άλλο παράδειγμα περιστασιακής ποινικής νομοθέτησης είναι η διεύρυνση του χρόνου τέλεσης του εγκλήματος με τροποποίηση του αρθρ. 17 ΠΚ. Αφορμή για την εν λόγω επέμβαση έδωσαν τα ζητήματα που ανέκυπταν ως προς την ευθύνη εργολάβων και μηχανικών από την κατάρρευση κτιρίων, συνεπεία διαφόρων σεισμών όπως στο Αίγιο, στην Θεσσαλονίκη, στην Πάρνηθα κ.λπ.
Σε σχέση με το εν λόγω ζήτημα και επειδή η ανθρωποκτονία εξ αμελείας ως πλημμέλημα παραγράφεται στα 5 χρόνια διαπιστώθηκε ότι, εφ’ όσον η συμπεριφορά του υπό κρίση δράστη (μηχανικού, εργολάβου κ.λπ.), είχε λάβει χώρα πολύ παλαιότερα, π.χ. πριν από 10 η 15 χρόνια, δεν μπορούσε να τιμωρηθεί ο κακότεχνος εργολάβος διότι η πράξη είχε παραγραφεί. Προς αντιμετώπιση αυτού του φαινομένου, μεταβλήθηκε ολόκληρο το σύστημα του Ποινικού Κώδικα και αποφασίσθηκε ότι ο χρόνος τελέσεως του εγκλήματος μπορεί να είναι όχι μόνον εκείνος της εγκληματικής συμπεριφοράς, αλλά και εκείνος της επέλευσης του αποτελέσματος. Ετσι το άρθρ. 17 ΠΚ ορίζει πλέον ότι ο χρόνος επέλευσης του αποτελέσματος είναι μεν κατ’ αρχήν αδιάφορος, μπορεί όμως κατ’ εξαίρεση να ορίζεται και άλλως. Τούτο όμως αντιβαίνει ευθέως στη λογική του Ποινικού Δικαίου, διότι κατά τον χρόνο επέλευσης του αποτελέσματος, ο δράστης μπορεί να έχει αποβιώσει, να είναι ανίκανος προς καταλογισμό, να είναι ανίκανος προς το πράττειν λόγω ασθένειας κλπ, με αποτέλεσμα να μην στοιχειοθετείται διόλου αξιόποινη πράξη.
Αλλά και πάλι το πρόβλημα δεν αντιμετωπίσθηκε στην ουσία του. Διότι το μόνο που πέτυχε ο νομοθέτης είναι να πλήξει μόνον τους μηχανικούς, τροποποιώντας μόνον το άρθρο 286 ΠΚ για την παραβίαση των κανόνων της οικοδομικής, δεχθείς ότι μόνον σ’ αυτή την περίπτωση και σε καμμιά άλλη στην ποινική μας νομοθεσία μπορεί να θεωρείται ως χρόνος τελέσεως της πράξεως όχι μόνον ο χρόνος της συμπεριφοράς αλλά και ο χρόνος κατά τον οποίον επήλθε το αποτέλεσμα του κινδύνου, όταν δηλαδή κινδύνευσε κάποιος από το πλημμελώς κατασκευασμένο κτίριο. Η εν λόγω ρύθμιση, ωστόσο, πέραν των ατόπων που προκάλεσε (διατάχθηκε προκαταρκτική εξέταση κατά αρχιτέκτονα για κτήριο που είχε παραδώσει το 1965!), φωράται και αλυσιτελής. Διότι εκείνο που προκάλεσε τον μεγαλύτερο κοινωνικό πόνο από την επέλευση θανάτων λόγω σεισμών και καταρρεύσεων κτιρίων δεν ήταν η διαπίστωση κάποιου κινδύνου, ούτε η παραβίαση των κανόνων της οικοδομικής, αλλά το ότι επήλθαν θάνατοι και σωματικές βλάβες, το ότι χάθηκαν ή τραυματίσθηκαν άνθρωποι. Επομένως, εκείνο που θα έπρεπε να αντιμετωπισθεί ήταν η παρέκταση της παραγραφής της ανθρωποκτονίας από αμέλεια και της σωματικής βλάβης από αμέλεια, και όχι του εγκλήματος του αρθρ. 286 ΠΚ, πράγμα που βεβαίως δεν έγινε. Διότι στην περίπτωση αυτή θα έπρεπε να αντιμετωπισθεί συμμέτρως κάθε ανθρωποκτονία από αμέλεια και να υπόκειται στον αυτό χρόνο παραγραφής η ανθρωποκτονία από αμέλεια υπό οποιεσδήποτε άλλες περιστάσεις, π.χ. η προκληθείσα λόγω ιατρικού σφάλματος, εργατικού ατυχήματος και ούτω καθ’ εξής. Ετσι το προνόμιο της μακράς παραγραφής επιφυλάχθηκε μόνον για την παραβίαση των κανόνων της οικοδομικής με τις εντεύθεν δυσάρεστες και αλυσιδωτές συνέπειες κοινωνικής ανασφάλειας.
3. Η πολλαπλή ανθρωποκτονία από αμέλεια (αρθρ. 94 παρ. 2 τελ. εδαφ. ΠΚ)
Το ίδιο άτοπο παρατηρείται και στην περίπτωση της βαρύτερης τιμώρησης της κατ’ ιδέαν πολλαπλής ανθρωποκτονίας από αμέλεια σύμφωνα με τους κανόνες της πραγματικής συρροής (αρθρ. 94 παρ. 2 τελ. εδαφ. ΠΚ όπως συμπληρώθηκε με το αρθρ. 23 ν. 3346/2006) η οποία θεσπίσθηκε προκειμένου να αντιμετωπισθούν κατά τρόπο συμφωνότερο προς το περί δικαίου αίσθημα περιπτώσεις όπως των Τεμπών ή του Σάμινα. Η εν λόγω νομοθετική λύση υπήρξε, όπως γνωρίζουμε, απότοκη της αβεβαιότητας που είχε προκαλέσει η «μόδα» του ενδεχόμενου δόλου, όπου για να αντιμετωπισθούν περιπτώσεις βαρειών και μαζικών ανθρωποκτονιών, οι οποίες κατά τα μέχρι τότε κρατούνται οφείλονταν σε αμέλεια, αλλά είχαν προκαλέσει ιδιαιτέρως την κοινωνία, επινοήθηκε η λύση του ενδεχόμενου δόλου, ώστε να μπορούν χαρακτηρισθούν τέτοιες πράξεις που συνέβαιναν π.χ. στο πλαίσιο ενός ναυαγίου, ως κακουργήματα και να επισύρουν πολύ βαρύτερη ποινή.
Ωστόσο με την τροποποίηση του αρθρ. 94 παρ. 2 τελ. εδαφ. ΠΚ, καταλείπεται εκτός της ρύθμισης η περίπτωση της θανάτωσης από βαριά αμέλεια ενός μόνον προσώπου καθώς και της πολλαπλής βαριάς σωματικής βλάβης με μια πράξη από αμέλεια (π.χ. από διαρροή τοξικού αερίου οφειλόμενη σε αμέλεια του δράστη τραυματίζονται ή δηλητηριάζονται δεκάδες ή και εκατοντάδες άτομα και μένουν παράλυτα), με αποτέλεσμα ίσα να αντιμετωπίζονται κατά άνισο τρόπο.
4. Το «ακαταδίωκτο» δημοσίων λειτουργών και άλλων προσώπων ασκούντων διακριτική ευχέρεια
Κατά τα τελευταία έτη, εν όψει της ανάγκης απρόσκοπτης λειτουργίας θεσμικών οργάνων αλλά και κατ’ εφαρμογή του προγράμματος για την αναδιάταξη του ελληνικού χρέους, επινοήθηκε η θέσπιση διατάξεων με τις οποίες καθιερώνεται το ποινικώς ακαταδίωκτο ορισμένων προσώπων, κυρίως ασκούντων δημόσιο λειτούργημα, το έργο των οποίων είναι συνδεδεμένο με την άσκηση διακριτικής ευχέρειας. Ειδικότερα:
4.1. Ο ν. 4046/2012
Σύμφωνα με το ν. 4046/2012 τα μέλη των δ.σ. των Φορέων Κοινωνικής Ασφάλισης (ΦΚΑ) και των νομικών προσώπων ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου καθόσον αφορά στην απόφαση συμμετοχής ή μη, σε πρόγραμμα ανταλλαγής τίτλων του Ελληνικού Δημοσίου που βρίσκονται στο χαρτοφύλακα τους με νέους τίτλους, κατ' εφαρμογή προγράμματος για την αναδιάταξη του ελληνικού χρέους, δεν υπέχουν καμία ευθύνη, ποινική, αστική, διοικητική ή άλλη.
4.2. Ο ν. 3094/2003 (ΣτΠ)
Παρεμφερής είναι και η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του Ν. 3094/2003 σύμφωνα με την οποία: «ο Συνήγορος του Πολίτη και οι Βοηθοί Συνήγοροι δεν ευθύνονται, δεν διώκονται και δεν εξετάζονται για γνώμη που διατύπωσαν ή πράξη που διενήργησαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους. Δίωξη επιτρέπεται κατόπιν εγκλήσεως μόνο για συκοφαντική δυσφήμιση, εξύβριση ή παραβίαση του απορρήτου».
4.3. Ο ν. Ν. 4170/2013 (Μέλη ΝΣΚ)
Το αυτό ισχύει και κατά το άρθρο 37 του Ν. 3086/2002 (Οργανισμός Νομικού Συμβουλίου του Κράτους) στο οποίο προστέθηκε παράγραφος 5 (με το άρθρο 56 του Ν. 4170/2013), που προβλέπει: «οι διατάξεις των δύο τελευταίων εδαφίων της παρ. 2 του άρθρου 1 του Ν. 3094/2003 εφαρμόζονται και για τα μέλη του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους κατά την εκτέλεση των πάσης φύσεως καθηκόντων τους».
Όπως δε επιβεβαιώνει και η αιτιολογική έκθεση του Ν. 4170/2013 το ακαταδίωκτο που προβλέπεται στο άρθρο 1 παρ. 2 του Ν. 3094/2003 για το Συνήγορο του Πολίτη και τους βοηθούς Συνηγόρους σχετικά με τη γνώμη που διατύπωσαν ή την πράξη που διενήργησαν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, επεκτείνεται και στα μέλη του ΝΣΚ, για την ταυτότητα του νομικού λόγου και για τη διασφάλιση της απρόσκοπτης άσκησης των καθηκόντων τους.

4.4. Ο ν. 4224/2013
Περαιτέρω, με το άρθρο 9 παρ. 2 του νόμου 4224/2013 ορίσθηκε ότι τα μέλη του ΔΣ ή άλλου συλλογικού οργάνου της ΛΑΡΚΟ δεν έχουν ποινική, αστική, διοικητική ή άλλη ευθύνη κατά την άσκηση των καθηκόντων τους που αφορούν την αποκρατικοποίηση ή την αξιοποίηση περιουσιακών στοιχείων της ΛΑΡΚΟ. Επίσης δεν έχουν ευθύνη για χρέη της προς το δημόσιο, ΝΠΔΔ και οργανισμούς του δημοσίου.
4.5. Ο ν. 4146/2013
Κατά το αρθρ. 78 του ως άνω αναπτυξιακού νόμου, δεν συνιστά απιστία, κατά την έννοια των άρθρων 256 και 390 του Ποινικού Κώδικα, για τον Πρόεδρο, τα µέλη του Δ.Σ. και τα στελέχη των Τραπεζών, η σύναψη δανείων πάσης φύσεως µε νοµικά πρόσωπα δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, µη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, του ευρύτερου δηµοσίου τοµέα, όπως αυτός οριοθετείται κατά νόµο, καθώς και η εν γένει παροχή πιστώσεων σε αυτά, εφόσον πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) υφίστανται αποφάσεις των θεσµοθετηµένων εγκριτικών επιτροπών ή οργάνων κάθε τράπεζας και β) τηρήθηκαν, κατά τη χορήγηση τους, οι σχετικές κανονιστικές πράξεις της Τράπεζας της Ελλάδος (ΠΔΤΕ).
5. Διεμβολισμός της δικαστικής λειτουργίας από τη νομοθετική
5. 1 Ο ν. 4141/2013
Κατά το άρθρο 31 παρ. 4 του νόμου 4141/2013 αναστέλλεται η ποινική δίωξη των προσώπων στα οποία είχε ανατεθεί ή πρόκειται να ανατεθεί η νόμιμη εκπροσώπηση των εταιρειών που περιλαμβάνονται στο πρόγραμμα αποκρατικοποιήσεων για οφειλές των εταιρειών προς το δημόσιο, ΝΠΔΔ, ασφαλιστικούς οργανισμούς, περιφέρειες και δήμους. Η αναστολή διαρκεί μέχρι την ολοκλήρωση είτε της αποκρατικοποίησης της εταιρείας για οφειλές της οποίας διώκεται ο νόμιμος εκπρόσωπός της ή έχουν επισπευσθεί μέτρα εκτέλεσης, είτε μέχρι την αξιοποίηση επιμέρους περιουσιακών στοιχείων είτε μέσω της μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων της στο ΤΑΙΠΕΔ είτε μέχρι να τεθεί σε λύση και εκκαθάριση, οπότε εξαλείφεται το αξιόποινο των πράξεων και παύουν οι σχετικές ποινικές διώξεις.

5.2. Ο ν. 4255/2014
Με το άρθρο 20 παρ. 6 εδάφιο β του νόμου 4255/2014 παύουν οριστικά οι εκκρεμείς ποινικές διώξεις που αφορούν σε κάθε είδους πράξεις και παραλείψεις σχετιζόμενες με διάθεση πόρων του ΟΑΕΕ για την εξυπηρέτηση του σκοπού του.
6. Κριτική αποτίμηση
Ολες οι ανωτέρω διατάξεις, ωστόσο, είναι αμφίβολης συνταγματικότητας καίτοι ο λόγος και η σκοπιμότητα θέσπισής τους είναι προφανής. Όμως όσο «κατανοητός» και αν είναι αυτός, δεν πρέπει να μας διαφεύγει ότι κατά την εκτέλεση των καθηκόντων των ανωτέρω προσώπων μπορεί να τελεσθούν και άλλες πράξεις, όπως π.χ. παραβάσεις του νόμου για την πνευματική ιδιοκτησία, δωροδοκία, παράβαση καθήκοντος (π.χ. πρόσληψη βοηθού συνηγόρου εις βάρος άλλου) κλπ. που από ουδεμία σκοπιμότητα δικαιολογούνται. Η αντισυνταγματικότητα των διατάξεων άλλωστε δεν θεμελιώνεται μόνον στο ότι αυτές παραβιάζουν ευθέως και προφανώς την αρχή της ισότητας αλλά και επειδή παραβιάζουν ενδεχομένως και την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών, αφού, ως ευμενέστερες εφαρμόζονται αναδρομικά βάσει του άρθρου 2 ΠΚ και επομένως καταλαμβάνουν και πράξεις τελεσθείσες πριν αυτοί τεθούν σε ισχύ. Αντίκεινται όμως και στην ΕΣΔΑ και ειδικότερα στο άρθρο 6 παρ. 1, που κατοχυρώνει το δικαίωμα της δίκαιης δίκης και της πρόσβασης στο δικαστήριο, αφού επιβάλλουν στον παθόντα δυσανάλογο περιορισμό στο δικαίωμα αυτό.
Ειδικά ως προς τον ν. 4170/2013, που καθιέρωσε το ποινικώς ακαταδίωκτο των μελών του ΝΣΚ, το ενδιαφέρον είναι, ότι ο Αρειος Πάγος, με το υπ’ αρ. 1221/2014 βούλευμά του, δεν έκρινε τον ανωτέρω νόμο ως αντισυνταγματικό, διότι, όπως είπε, το ακαταδίωκτο των μελών του ΝΣΚ θεμελιώνεται στη θέληση του νομοθέτη να απολαμβάνουν λειτουργικής και προσωπικής ανεξαρτησίας ανάλογης με εκείνη των δικαστικών λειτουργών. Τούτο όμως, δέχεται το βούλευμα, «έχει την έννοια ότι ισχύει όταν η γνώμη ή η πράξη αυτών είναι σύμφωνες με την πραγματική κρίση και αληθή πεποίθησή τους, έστω και αν αυτές είναι εσφαλμένες και όχι, όταν αυτές (γνώμη ή πράξη) είναι προϊόν δόλιας αυτών προαιρέσεως, αφού η εν λόγω διάταξη δεν είναι δυνατό να ερμηνευθεί ως θεσπίζουσα την ατιμωρησία δόλιων πράξεων και παραλείψεων της συγκεκριμένης κατηγορίας λειτουργών του Δημοσίου … διότι , αν γίνει δεκτή μία τέτοια ερμηνεία …καταστρατηγείται η διάταξη του αρθρ. 4 του Συντάγματος κατά την οποία «οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου» …[και επομένως η εν λόγω ρύθμιση] δεν μπορεί να ισχύσει στην περίπτωση τελέσεως εκ δόλου αξιοποίνων πράξεων…».
Η τοποθέτηση αυτή του Αρείου Πάγου αν και εξόχως ενδιαφέρουσα, προκαλεί έντονα ερωτηματικά. Εν πρώτοις, η ερμηνευτική εκδοχή που υιοθετεί είναι περιττή, διότι όταν ο δράστης δεν έχει δόλο ή στερείται συνειδήσεως του αδίκου εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις περί πραγματικής πλάνης και πλάνης περί το άδικο των αρθρ. 30 και 31 ΠΚ (εκτός βέβαια αν ο συντάκτης του νόμου αγνοούσε την ύπαρξή τους). Εμφανίζει δηλ. η απόφαση τον νομοθέτη να αγνοεί τις ως άνω γενικές διατάξεις του ΠΚ. Περαιτέρω, όμως, η απόφαση προβαίνει σε δογματικές παραδοχές τεραστίας εμβελείας (αληθώς επαναστατικές για το ελληνικό ποινικό σύστημα), τις οποίες όμως είναι άκρως αμφίβολο ότι θα ασπαζόταν αν είχε προ οφθαλμών τις σημαντικές συνέπειες αυτών. Ειδικότερα, δέχεται ότι η πράξη του μέλους του ΝΣΚ καθίσταται το πρώτον άδικη μόνον όταν ο δράστης έχει δόλο, διότι όταν δεν έχει ισχύει το ακαταδίωκτο, εφαρμόζεται δηλ. ο εκάστοτε ποινικός νόμος. Κατά συνέπεια, υπό την ως άνω ερμηνευτική εκδοχή του ΑΠ, η οποία έρχεται σε πλήρη αντίθεση με την κρατούσα και παγίως δεκτή από το Ακυρωτικό μας διδασκαλία, ο δόλος είναι προϋπόθεση, δηλ. στοιχείο του αδίκου, εφαρμοζομένης κατά ταύτα επιτέλους στην Ελλάδα της προσωπικής θεωρίας περί αδίκου (personale Unrechtslehre). Και τούτο θα ήταν βεβαίως μια καλή αρχή, αν το πράγμα σταματούσε εδώ. Πλην όμως η απόφαση προχωρεί ακόμη παραπέρα και δέχεται, ότι ο νόμος εφαρμόζεται μόνον όταν ο δράστης ενεργεί καλοπίστως και «σύμφωνα με την πραγματική κρίση και αληθή πεποίθησή του», εισάγει δηλ. επιπροσθέτως και την συνείδηση του αδίκου ως προϋπόθεση του αδίκου και όχι πλέον της ενοχής, με αποτέλεσμα να ιδρύει μια νέα ιδιαιτέρως ενδιαφέρουσα στη μοναδικότητά της δογματική κατασκευή περί της εννοίας εγκλήματος.
Αν όμως αφήσουμε κατά μέρος την πρωτοτυπία του ευρήματος, η ανάγκη καθαρής αντιμετώπισης του ζητήματος παραμένει. Ο νόμος είτε ισχύει και για τις εκ δόλου γνώμες ή πράξεις, αφού όταν ο δράστης στερείται δόλου ή συνειδήσεως του αδίκου εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις (αρθρ. 30, 31 ΠΚ) είτε δεν ισχύει διόλου ως αντισυνταγματικός. Ερμαφρόδιτος νόμος, ισχύων μόνον όταν ο δράστης πλανάται, δεν νοείται. Είναι λοιπόν προφανές ότι ο νόμος αυτός, όπως και όλοι οι παρεμφερείς, θεσπίσθηκε για να προστατεύσει σε κάθε περίπτωση τα πρόσωπα στα οποία αναφέρεται. Ο σκοπός είναι προφανής: ο νομοθέτης δεν τέλεσε ασφαλώς προληπτική υπόθαλψη εγκληματιών, αλλά επεδίωξε να απαλλάξει τα προστατευόμενα πρόσωπα από τον ενδημούντα στη χώρα μας κίνδυνο αδίκων, βεβιασμένων, κακοβούλων ή εμπαθών διώξεων στο πλαίσιο πολιτικών αντεκδικήσεων. Όσο όμως κατανοητός είναι ο σκοπός, εξ ίσου απαράδεκτο είναι το μέσο, αφού έτσι αποπειράται ο νόμος «κακόν κακώ ιάσθαι», ενώ όπως γνωρίζουμε, ex injuria jus non oritur. Αλλά και πέραν τούτου: η απόφαση δείχνει την άνεση με την οποία η νομολογία μας χειρίζεται λεπτά δογματικά ζητήματα, διατυπώνοντας απόψεις οι οποίες σε άλλες περιπτώσεις μπορεί να έχουν καίριες συνέπειες.
7. Παραγραφή, παύση της δίωξης και μη εκτέλεση ποινών υπό όρο
Ετερη περίπτωση που αποδεικνύει την απόκλιση του σκοπού του νομοθέτη από την κατά τη φύση της διάταξης λειτουργία της και αναδεικνύει έτσι την θεατρικότητα της ποινικής νομοθεσίας μας, είναι οι περίφημες ειδικές παραγραφές εγκλημάτων και ποινών, που ενίοτε συνοδεύονται από παύση της δίωξης και μη εκτέλεση ποινών υπό όρο. Οι εν λόγω ειδικές παραγραφές δεν αποτελούν στην πραγματικότητα ει μή κρυπτοαμνηστίες κατά την έκφραση του Ν. Ανδρουλάκη, και οι οποίες είναι σαφώς εκτός Συντάγματος, όχι μόνον διότι η αμνηστία απαγορεύεται αλλά -και κυρίως, επειδή αποτελούν ευθεία επέμβαση της νομοθετικής λειτουργίας στην δικαστική. Ενώ δηλ. η ποινή αποβλέπει στους εκάστοτε από το ποινικό σύστημα ταχθέντες σκοπούς, οι προκείμενες διατάξεις αποσκοπούν αποκλειστικά και μόνον στην ανακούφιση των αποσυμφόρηση των σωφρονιστικών καταστημάτων και στην εκτόνωση των εντεύθεν προκυπτόντων κοινωνικών προβλημάτων.
Ετσι σύμφωνα με το Άρθρο 2Ν. 4043/2012:
1. Ποινές διάρκειας μέχρι έξι μηνών που έχουν επιβληθεί με αποφάσεις, οι οποίες έχουν εκδοθεί μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, εφόσον οι αποφάσεις δεν έχουν καταστεί αμετάκλητες και οι ποινές αυτές δεν έχουν εκτιθεί με οποιονδήποτε τρόπο μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, παραγράφονται και δεν εκτελούνται, υπό τον όρο ότι ο καταδικασθείς δεν θα τελέσει μέσα σε δύο έτη από τη δημοσίευση του νόμου αυτού νέα από δόλο αξιόποινη πράξη, για την οποία θα καταδικαστεί αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των έξι μηνών. Σε περίπτωση νέας καταδίκης ο καταδικασθείς εκτίει αθροιστικά, μετά την έκτιση της νέας ποινής και τη μη εκτιθείσα, και δεν υπολογίζεται στο χρόνο παραγραφής της μη εκτιθείσας ποινής, ο διανυθείς χρόνος από τη δημοσίευση του νόμου αυτού μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη για τη νέα πράξη.
2. Οι μη εκτελεσθείσες κατά την παράγραφο 1 αποφάσεις τίθενται στο αρχείο με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα ή δημόσιου κατηγόρου.
3. Εξαιρούνται των άνω ρυθμίσεων αποφάσεις που αφορούν παραβάσεις των άρθρων 235, 236, 237, 242. 256, 258, 259 και 390 του Ποινικού Κώδικα.

Ομοίως , σύμφωνα με το άρθρο 8 του ν. 4198/2013: ΦΕΚ 215/11-10-2013 “Πρόληψη και Καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων και προστασία των θυμάτων αυτής και άλλες διατάξεις” στον οποίο περιλαμβάνονται οι αναμενόμενες ρυθμίσεις για την υφ’ όρο παύση της δίωξης και την παραγραφή ποινών.
3.α. Παραγράφεται το αξιόποινο και παύει η δίωξη των ακόλουθων αξιόποινων πράξεων, που έχουν τελεσθεί μέχρι 31.8.2013: α) των πταισμάτων και β) των πλημμελημάτων, κατά των οποίων ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι ένα έτος ή χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές. Στην περίπτωση των πλημμελημάτων, εάν ο υπαίτιος υποπέσει μέσα σε ένα έτος από τη δημοσίευση του νόμου σε νέα από δόλο αξιόποινη πράξη κακουργήματος ή πλημμελήματος και καταδικαστεί αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των έξι μηνών, συνεχίζεται η κατ’ αυτού παυθείσα ποινική δίωξη και δεν υπολογίζεται στο χρόνο παραγραφής του αξιόποινου της πρώτης πράξης ο διανυθείς χρόνος από την παύση της δίωξης μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη για τη νέα πράξη.
Η παύση της ποινικής δίωξης, δεν ισχύει για τις παραβάσεις: α) του άρθρου 358 και του άρθρου 377 του Ποινικού Κώδικα για τις περιπτώσεις αγοράς εμπορευμάτων με πίστωση, β) του ν. 690/1945, γ) του άρθρου 28 του ν. 3996/2011, δ) του άρθρου 29 του ν. 703/1977 και του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, ε) του ν. 2168/1993, στ) της Α5/3010 από 14.8.1985 απόφασης του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Β΄ 593), ζ) του άρθρου 6 του ν. 456/1976 και η) του άρθρου 41ΣΤ΄ του ν. 2725/1999.

4. α. Ποινές στερητικές της ελευθερίας διάρκειας μέχρι έξι μηνών που έχουν επιβληθεί με αποφάσεις,
οι οποίες έχουν εκδοθεί μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, εφόσον οι αποφάσεις αυτές δεν έχουν καταστεί αμετάκλητες και οι επιβληθείσες ποινές δεν έχουν εκτιθεί με οποιονδήποτε τρόπο μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, παραγράφονται και δεν εκτελούνται, υπό τον όρο ότι ο καταδικασθείς δεν θα τελέσει μέσα σε δύο έτη από τη δημοσίευση του νόμου αυτού, νέα από δόλο αξιόποινη πράξη, για την οποία θα καταδικαστεί αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των έξι μηνών. Σε περίπτωση νέας καταδίκης ο καταδικασθείς εκτίει αθροιστικά, μετά την έκτιση της νέας ποινής και τη μη εκτιθείσα, και δεν υπολογίζεται στο χρόνο παραγραφής της μη εκτιθείσας ποινής, ο διανυθείς χρόνος από τη δημοσίευση του νόμου αυτού μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη για τη νέα πράξη.

9. Όσοι κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου έχουν καταδικαστεί τελεσίδικα ή αμετάκλητα σε ποινή
πρόσκαιρης κάθειρξης για εγκλήματα που προβλέπονται στον ν. 3459/2006, (ναρκωτικά!!!) απολύονται υφ’ όρον αν έχουν συμπληρώσει το 1/3 πραγματικής έκτισης της ποινής που τους επιβλήθηκε. Την απόλυση διατάσσει ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών του τόπου έκτισης της ποινής

γ. Εξαιρούνται των ως άνω ρυθμίσεων αποφάσεις που αφορούν παραβάσεις των άρθρων 167, 189, 235, 236, 237,242, 256, 258, 259, 292, 309, 334 παράγραφος 3, 372, 382και 390 του Ποινικού Κώδικα. Ομοίως εξαιρούνται αποφάσεις που αφορούν παραβάσεις: α) του ν. 2168/1993, β) του άρθρου 6 του ν. 456/1976, γ) της Α5/3010 από14.8.1985 απόφασης του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Β΄ 593) και δ) του άρθρου 41
ΣΤ΄ του ν. 2725/1999.
5. Οι διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4043/2012 εφαρμόζονται και στους κρατουμένους που εκτίουν ποινή στερητική της ελευθερίας και πληρούν τις τασσόμενες με αυτό προϋποθέσεις κατά το χρόνο δημοσίευσης του παρόντος νόμου. Το ίδιο ισχύει και για τους καταδίκους
που αποκτούν τις προϋποθέσεις αυτές: α) μέχρι τις30.6.2014 και β) μετά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου ύστερα από άσκηση ενδίκου μέσου και εφόσον η έκτιση της ποινής τους έχει αρχίσει κατά τη δημοσίευσή του.

Οι εν λόγω διατάξεις προκαλούν τραυματισμό του κράτους δικαίου, αμβλύνουν το αίσθημα ασφαλείας των κοινωνών και την εμπιστοσύνη τους στην αυθεντία και ισχύ της έννομης τάξης, ενθαρρύνουν τους παραβατικούς πολίτες στην αμφισβήτηση της νομιμότητας αλλά και παραβιάζουν την αρχή της ισότητας, διότι από τη ρύθμιση εξαιρούνται με κριτήρια προδήλως συγκυριακά (στην περίπτωση του ν. 4198/2013 αυτά διαμορφώθηκαν με γνώμονα την οικονομική κρίση) πράξεις της αυτής βαρύτητας και απαξίας με τις παραγραφόμενες.

V. “Eπινοήσεις» της νομολογίας-παραβιάσεις της αρχής nullum crimen sine lege
1. Η χειραγώγηση του επενδυτικού κοινού μέσω πωλήσεων πριν και μετά τον Ν. 3340/2005
Χαρακτηριστική περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής συνιστά η ποινική αντιμετώπιση της χειραγώγησης του επενδυτικού κοινού μέσω πωλήσεων πριν από το ν. 3340/2005. Είναι δε αξιοπρόσεκτη διότι το αυθαίρετο της εφαρμογής της παραδέχθηκε ο ίδιος ο νομοθέτης! Όπως διαβάζουμε στην Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 3340/2005 για το Χρηματιστήριο Αξιών, το άρθρο 30 περιλαμβάνει τις ποινικές διατάξεις για τη χειραγώγηση της αγοράς εισάγοντας και το αξιόποινο της χειραγώγησης της αγοράς μέσω συναλλαγών
Με αξιοπρόσεκτη άνεση η εισηγητική έκθεση επισημαίνει:
«Η νέα ποινική διάταξη έρχεται να καλύψει ένα σημαντικό κενό του θεσμικού πλαισίου στην ποινική αντιμετώπιση της χειραγώγησης της αγοράς, δεδομένου ότι, μέχρι τη θέση σε ισχύ του παρόντος νομοσχεδίου, δεν υπήρχε ρητή διάταξη που να καθιστά ποινικώς κολάσιμη τη χειραγώγηση μέσω συναλλαγών. Αυτό ωθούσε τον εφαρμοστή του νόμου να καταφεύγει σε ερμηνευτικές προσεγγίσεις άλλων διατάξεων του νόμου, και ιδίως της παραγράφου 1 του άρθρου 72 του ν. 1969/1991, προκειμένου να καλυφθούν και οι μορφές χειραγώγησης μέσω συναλλαγών. Η νέα διάταξη όχι μόνον εξοπλίζει τον εφαρμοστή του νόμου με ένα σημαντικό όπλο στην καταπολέμηση της χειραγώγησης μέσω συναλλαγών αλλά δημιουργεί και ασφάλεια δικαίου στους διοικούμενους, δεδομένου ότι καθιστά σαφή πλέον την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος».
Παραδέχεται δηλ. αυθεντικά ο νομοθέτης ότι μέχρι την θέση του νόμου 3340/2005 σε ισχύ υπήρχε «κενό», το οποίο τα ποινικά δικαστήρια κάλυπταν με «ερμηνευτικές προσεγγίσεις άλλων διατάξεων», δηλ. προέβαιναν σε απαγορευμένη αναλογία (άλλως δεν θα υπήρχε «κενό»). Και βέβαια η καταπολέμηση πράξεων άξιων ποινικού κολασμού είναι ευκταία και σύμφωνη προς το περι δικαίου αίσθημα. Η τήρηση όμως βασικών αρχών του δικαίου είναι ακόμη πιο σημαντική, διότι μόνον τότε διαφυλάσσεται και εδραιώνεται ο βασικός σκοπός του δικαίου και κάθε ποινικής διάταξης, που είναι η περιφρούρηση και αποκατάσταση της συστημικής εμπιστοσύνης των πολιτών στη αυθεντία της έννομης τάξης.
2. Ο χαρακτηρισμός της «αφαίρεσης» λογιστικών μονάδων μέσω web banking ως κλοπής
Μετά την απόφαση 1093/1991 της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου και σε αντίθεση με παλαιότερη νομολογία, κατά τις τελευταίες δεκαετίες έχει παγιωθεί η αντίληψη, ότι κατοχή «υπό ποινική έννοια» ιδρύεται και με απλή μεταφορά χρημάτων στον τραπεζικό λογαριασμό του δικαιούχου, ο οποίος έτσι αποκτά δικαίωμα ανάληψής τους. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή στηρίζεται σε μια ιδιόμορφη σύλληψη της γεγονοτικής θεώρησης (faktische Betrachtungsweise) της έννοιας της κατοχής.
«Κατοχή» λέει ο Αρειος Πάγος, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 375 παρ. 1 ΠΚ, που διαφέρει εν προκειμένω της αντίστοιχης έννοιας του Αστικού Κώδικα, δεν είναι μόνο η σχέση φυσικής εξουσιάσεως του πράγματος από τον κατέχοντα αυτό κατά βούλησή του, αλλά και η πραγματική σχέση, που καθιστά δυνατή, κατά τις αντιλήψεις των συναλλαγών την εξουσίαση του πράγματος από τον δράστη κατά τη βούλησή του».
Όπως είναι προφανές, η προσέγγιση αυτή αποσκοπεί ευθέως και απροκαλύπτως στην προστασία του παθόντος και στην απονομή ουσιαστικής δικαιοσύνης. Πλην όμως, αντί να είναι σύστοιχη προς μια «γεγονοτική» και σύμφωνη με τις κοινωνικές αντιλήψεις έννοια της πραγματικής εξουσίας επί του πράγματος, απομακρύνεται ακόμη περισσότερο από την ποινική έννοια της «κατοχής» την οποία υποτίθεται ότι ενισχύει και εισάγει ανεπίτρεπτο πλάσμα, προκειμένου να προσαρμόσει δια της βίας το γράμμα του νόμου στις κοινωνικές ανάγκες και να καλύψει το έλλειμμα της κείμενης νομοθεσίας και τις συνέπειες της νομοθετικής αδράνειας. Διότι θα αποτελούσε ασυγχώρητο πλατιασμό να επαναλάβουμε τα αδιέξοδα στα οποία οδηγεί τελικώς η αρεοπαγιτική αυτή άποψη, αφού βάσει αυτής η Τράπεζα εμφανίζεται ως συγκάτοχος και ο δικαιούχος ως δυνάμενος ανά πάσα στιγμή να ασκήσει φυσική εξουσία επί των ευρισκομένων στα χρηματοκιβώτια της Τράπεζας χρημάτων, όπως ο κάτοχος μπορεί π.χ. να πράξει τι ίδιο με το αυτοκίνητο ή τα πράγματα που βρίσκονται στην κατοικία του.
Ενώ δηλ. ο ΑΠ εκκινεί από την ορθή θεωρητική θέση, ότι η ποινική έννοια της κατοχής κρίνεται εν τοις πράγμασι, ως φυσική εξουσία και φυσική βούληση εξουσίασης, δηλ. χωρίς κανονιστικά στοιχεία, δέχεται στη συνέχεια ότι η σύλληψη της κατοχής ως φυσικής εξουσίας και φυσικής βούλησης εξουσίασης δεν είναι «πραγματική» σχέση, δηλ. εφαρμόζει την θέση αυτή κατά τον ακριβώς αντίστροφο τρόπο, εισάγοντας κανονιστικά στοιχεία στην ποινική έννοια της κατοχής και καταλήγοντας στο πλάσμα, ότι κατοχή έχει επί των χρημάτων που βρίσκονται στο χρηματοκιβώτιο της τράπεζας ο κάθε δικαιούχος καταθέτης. Εξομοιώνει δηλ. τον καταθέτη με τον οδηγό που έχει σταθμεύσει το αυτοκίνητό του στο διπλανό τετράγωνο και δέχεται ότι όπως ο τελευταίος κατά τις κοινωνικές αντιλήψεις έχει κατοχή επί του οχήματος, έτσι και ο πρώτος έχει κατοχή επί των χρημάτων. Με βάση την λογική αυτή βεβαίως, η απόσταση μέχρι να δεχτούμε ότι και όποιος έχει μια ιδέα έχει κατοχή επ’ αυτής και ότι επομένως η ιδέα είναι πράγμα , είναι ελάχιστη.
Αποκορύφωμα αυτής της στρεβλής προσέγγισης ήταν η υπ’ αρίθμ. 742/2012 απόφαση του Αρείου Πάγου (ΠοινΧρ 2013, σελ. 677 επ.), που δέχτηκε ότι η κατηγορουμένη, που προέβη στην μεταφορά χρημάτων από τον εταιρικό λογαριασμό και τον προσωπικό λογαριασμό του μηνυτή, στον δικό της προσωπικό λογαριασμό, χρησιμοποιώντας το σύστημα web-banking, ορθώς καταδικάστηκε για κλοπή.
«Η παράνομη διείσδυση» είπε ο ΑΠ, «χωρίς τη συναίνεση του μηνυτή είτε ατομικώς είτε υπό την ιδιότητα του ως διαχειριστή και νομίμου εκπροσώπου της αναφερόμενης ομόρρυθμης εταιρείας, στον ηλεκτρονικό υπολογιστή της Τράπεζας προς αφαίρεση λογιστικών νομισματικών μονάδων από τους παραπάνω Τραπεζικούς λογαριασμούς και μεταφορά των σε άλλον λογαριασμό που ετηρείτο στην Τράπεζα στο όνομα της κατηγορουμένης αντιμετωπίζεται ως κλοπή του χρηματικού ποσού που αντιπροσωπεύουν αυτές οι λογιστικές μονάδες, ως κινητού πράγματος» . Εις επίρρωση δε της επιχειρηματολογίας του προσθέτει ο Αρειος Πάγος ότι η εν λόγω συμπεριφορά δεν μπορεί να υπαχθεί σε κανένα άλλο έγκλημα κατά της περιουσίας ή της ιδιοκτησίας. Δέχεται δηλ. ρητώς και «ανερυθριάστως» η απόφαση, ότι οι λογιστικές μονάδες συνιστούν κινητό πράγμα που δύνανται να καταστούν υλικό αντικείμενο κλοπής, η δε μεταφορά τους μέσω web banking συνιστά «αφαίρεση».
Ότι εν προκειμένω πρόκειται για απαγορευμένη αναλογία in malam partem που καθιστά επείγουσα την νομοθετική παρέμβαση νομίζω δεν χρήζει ιδιαίτερης ανάπτυξης . Αντιθέτως, η εν λόγω αντίληψη ευχερώς μπορεί να μεταφερθεί και στην περίπτωση «αφαίρεσης» ηλεκτρονικού νομίσματος (bitcoin) αφού και αυτό υπολογίζεται σε λογιστικές μονάδες και υπάρχει επ’ αυτού η ίδια πλασματική κατοχή που υφίσταται και επί των λοιπών πλασματικών μονάδων.
Οδηγούμεθα δηλ. με άλλα λόγια σε παραλογισμό εδραζόμενο στην αντίληψη ότι κάθε μονομερής εκ μέρους του δικαστηρίου διάπλαση του ποινικού δικαίου βάσει του σκοπού του νομοθέτη και των κοινωνικών αναγκών είναι επιτρεπτή, ακόμη και αν λαμβάνει χώρα ερήμην των γενικών αρχών του ποινικού δικαίου, του Συντάγματος και του γράμματος του νόμου .

3. Ο αθροιστικός υπολογισμός του οφέλους ή της βλάβης επί εγκλήματος κατ’ εξακολούθηση σε βάρος του Δημοσίου ( άρθρ. 16 παρ. 2 ν.δ. 2576/1953)
Ετερο πρόβλημα παραβίασης της αρχής nullum crimen sine lege γεννάται λόγω του τρόπου με τον οποίο εφαρμόζεται από τη νομολογία το αρθρ. 98 παρ. 2 ΠΚ όταν το κατ’ εξακολούθηση έγκλημα τελείται σε βάρος του Δημοσίου. Επειδή ο νόμος δεν διακρίνει, σύμφωνα με τη διατύπωση της διάταξης του αρθρ. 98 παρ. 2, ο αθροιστικός υπολογισμός του οφέλους ή της βλάβης προβλέπεται και για τα εγκλήματα του άρθρ. 1 παρ. 1 ν. 1608/1950 (κλοπή, υπεξαίρεση, απάτη, πλαστογραφία κλπ.) και επομένως η επιβαρυντική περίσταση συντρέχει μόνον αν ο δράστης απέβλεπεν (επομένως αποσκοπούσε) εξυπαρχής σε περιουσιακό όφελος συνολικής αξίας άνω των 150.000 ευρώ.
Στην περίπτωση αυτή όμως, η νομολογία εφαρμόζει συστηματικά τη διάταξη του άρθρ. 16 παρ. 2 ν.δ. 2576/1953 («Περί ιδρύσεως Υφυπουργείου Αποκαταστάσεως Σεισμοπλήκτων Νήσων…») με το επιχείρημα ότι είναι ειδικότερη και σύμφωνα με την οποία: “οσάκις εις τα περιπτώσεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1608/1950 το έγκλημα επράχθη κατ’ εξακολούθησιν δια πολλών μερικότερων πράξεων, διά τον κατά το άρθρον αυτό προσδιορισμόν του αντικειμένου του εγκλήματος ως ιδιαιτέρως μεγάλης αξίας λαμβάνεται υπ’ όψιν το όλον περιεχόμενον των μερικότερων πράξεων”. Έτσι, προκειμένου για περιουσιακά εγκλήματα που τελούνται κατ’ εξακολούθηση κατά του Δημοσίου, ο δικαστής πρέπει, σύμφωνα πάντοτε με τη νομολογία, για τον προσδιορισμό του οφέλους, της ζημίας ή της ιδιαίτερης μεγάλης αξίας του αντικειμένου να λαμβάνει υπόψη υποχρεωτικά το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων. Αυτές αντιμετωπίζονται πάντοτε ως ενιαίο έγκλημα και η αυτοτέλεια τους καταλύεται, ακόμη και αν ο δράστης δεν απέβλεπε εξ υπαρχής στο σύνολο του οφέλους ή της βλάβης , με περαιτέρω συνέπεια, μάλιστα, να θέτει ως βάση για την παραγραφή του εγκλήματος τον χρόνο που προβλέπεται για το ενιαίο κατ’ εξακολούθηση έγκλημα .
Όπως, όμως, κατ’ επανάληψη έχω τονίσει, η εν λόγω διάταξη έχει ήδη καταργηθεί με το μεταγενέστερο άρθρ. 52 παρ. 4 ν. 2721/1999 που ορίζει: «από την έναρξη ισχύος του παρόντος καταργείται κάθε άλλη γενική ή ειδική διάταξη κατά το μέρος που αντίκειται στις διατάξεις του ν. αυτού ή κατά το μέρος που ρυθμίζει θέματα που διέπονται από αυτόν» .
Με βάση τα ανωτέρω ισχύει πλέον η μεταγενέστερη γενική διάταξη του άρθρου 98 παρ. 2 ΠΚ η οποία και εφαρμόζεται αναδρομικά σε περίπτωση περιουσιακών εγκλημάτων σε βάρος του Δημοσίου που τελέστηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του ως επιεικέστερη, αφού απαιτεί επιπρόσθετα να “απέβλεπε” ο δράστης στο συνολικό αποτέλεσμα. Κατά συνέπεια και στις υπό συζήτηση περιπτώσεις για την εφαρμογή των διατάξεων του ν. 1608/50 πρέπει ο δράστης, κατά συνολικό υπολογισμό της βαρύτητας των επιμέρους πράξεων, να “απέβλεπε” εξ υπαρχής σε όφελος ή σε βλάβη του Δημοσίου άνω των 150.000 ευρώ.
VI. Επίμετρο: Η θεώρηση όλων των εγκλημάτων από αμέλεια ως εγκλημάτων παραλείψεως
Αποκορύφωμα, θα έλεγα, της ευρηματικότητας της νομολογίας στην εισαγωγή «ευρεσιτεχνιών» είναι η παράκαμψη της διάκρισης μεταξύ ενεργείας και παραλείψεως στα εξ αμελείας εγκλήματα. Πρόκειται για μια παραδοξότητα, η οποία ουδέν έρεισμα έχει στο νόμο αλλά και σε ουδεμία θεωρητική βάση είναι δυνατόν να αναχθεί. Συγκεκριμένα, πέραν του ότι η νομολογία ουδέν κριτήριο διάκρισης του αμελούς εγκλήματος ενέργειας από εκείνο της παράλειψης έχει διαμορφώσει, θεωρεί ότι όλα τα εγκλήματα αμελείας (ενεργείας και παραλείψεως) εμπεριέχουν μία παράλειψη και επομένως είναι εγκλήματα παραλείψεως.
Ειδικότερα, κατά την αρεοπαγιτική νομολογία «η παράλειψη, ως έννοια ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, εφόσον το ένα σκέλος της ευθύνης συνίσταται στη μη καταβολή της προσηκούσης προσοχής, δηλαδή σε μια παράλειψη» .
Το βασικό σφάλμα της προσέγγισης αυτής, είναι ότι παραβλέπει, ότι η διάκριση εγκλήματος ενεργείας και παραλείψεως συντελείται βάσει στοιχείων της αντικειμενικής υποστάσεως και όχι της υποκειμενικής, όπως είναι η μη καταβολή προσοχής, η οποία κρίνει την υπαιτιότητα. Η προσέγγιση αυτή, ταυτίζει ανεπιτρέπτως την αμέλεια με την παράλειψη, παρασυρόμενη από το υποκειμενικό στοιχείο της παραλείψεως καταβολής προσοχής που ενυπάρχει στην αμέλεια. Πέραν τούτου, όμως, η ενλόγω τοποθέτηση είναι σφαλερή και εκ μόνου του λόγου ότι η παράλειψη του αρθρ. 15 ΠΚ όπως άλλωστε και εκείνη της εξωτερικής αμελείας είναι στοιχεία του αδίκου ενώ η αρεοπαγιτική νομολογία μεταχειρίζεται συνήθως την αμέλεια αποκλειστικώς ως μορφή υπαιτιότητας, με αποτέλεσμα την ανεπίτρεπτη σύγχυση αντικειμενικών και υποκειμενικών μεγεθών. Εκ του ότι δηλ. υποκειμενικώς ο δράστης ήταν απρόσεχτος συνάγει συχνά ο Αρειος Πάγος ότι δεν απαιτείται να συντρέχουν οι αντικειμενικές προϋποθέσεις του μη γνησίου εγκλήματος παραλείψεως που θεμελιώνουν την ιδιαίτερη (και όχι γενική) νομική υποχρέωση, αλλά βεβαίως ούτε και του γνησίου εγκλήματος παραλείψεως, αφού δεν απαιτεί κάποια αντικειμενική παράλειψη, αλλά αρκείται στην υποκειμενική παράλειψης καταβολής προσοχής .

Πέραν τούτου, όμως, στις περιπτώσεις σύνθετης συμπεριφοράς, όταν δηλ. το εγκληματικό αποτέλεσμα προκλήθηκε από σύνολο συμπεριφοράς που περιλαμβάνει τόσο ενέργειες όσο και παραλείψεις, η νομολογία αντί να διαμορφώσει ένα κριτήριο διάκρισης, απαιτεί, εκεί ειδικά, αλλά μόνον εκεί (για ποιο λόγο άρα γε;) τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 15 ΠΚ. Έτσι όμως μεταχειρίζεται την πολυσήμαντη συμπεριφορά οιονεί αυτονοήτως ως μη γνήσιο έγκλημα παραλείψεως, απαιτώντας πάντοτε συνδρομή των όρων του αρθρ. 15 ΠΚ, χωρίς όμως και να πρόκειται πάντοτε για έγκλημα παραλείψεως!
Ιδού τι λέγει σχετικά ο Αρειος Πάγος:
«Όταν η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη, αλλά αποτελεί σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση της σωματικής βλάβης από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη απαιτείται η συνδρομή και των όρων του άρθρου 15 ΠΚ» .
Ομως, η άποψη αυτή του Ακυρωτικού μας αντιφάσκει κατά τρόπο αθεράπευτο προς την τοποθέτησή του, ότι επί αμιγών παραλείψεων δεν απαιτούνται οι προϋποθέσεις αυτές.
Πράγματι, σε πολλές αποφάσεις ο ΑΠ καίτοι αναγνωρίζει ότι υπάρχει έγκλημα παραλείψεως, δεν απαιτεί παρά ταύτα τη συνδρομή των όρων του αρθρ. 15 ΠΚ, ερμηνεύοντας έτσι αναφανδόν contra legem τις διατάξεις για την αμέλεια αλλά και την παράλειψη. Βλ. π.χ. ΑΠ 392/2005, ΠοινΛογ 2005, 355 ΑΠ 1341/2005, ΠοινΛογ 2005, 1270: ΑΠ 1472/2004, ΠοινΛογ 2004, 1787.
Όλα τα ανωτέρω άτοπα αποφεύγονται με εφαρμογή του κριτηρίου της φύσης του πρωτεύοντα κανόνα, που εντοπίζει καθαρά τη διαφορά του εγκλήματος ενεργείας από αμέλεια από την μη γνήσια παράλειψη: στο εξ αμελείας έγκλημα ενεργείας απαγορεύεται αυτή η ίδια η δημιουργία της επικίνδυνης κατάστασης, η οποία και συνιστά στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης. Στην παράλειψη, αντιθέτως, η δημιουργία της επικίνδυνης για το έννομο αγαθό κατάστασης δεν αποτελεί περιεχόμενο του κανόνα που παραβιάζεται με το αντίστοιχο έγκλημα παράλειψης αλλά προϋπάρχει της συμπεριφοράς .
Εδώ συντελείται ένα, θα έλεγα, διαρκές έγκλημα κατά της ποινικής δογματικής, όπου ο Αρειος Πάγος αδικεί τον εαυτό του και οφείλει το ταχύτερο να αποκαταστήσει.


VII. Συμπέρασμα
Δεν θα ήταν, νομίζω, υπερβολή, αν λέγαμε ότι την ουσία του ελληνικού ποινικού συστήματος σήμερα εκφράζει καλύτερα όλων ο δραματικός στίχος του T.S. Eliot: «είχαμε την εμπειρία αλλά μας διέφευγε το νόημα» . Ελλειψη νοήματος δηλ. έλλειψη νοηματικής συνοχής σημαίνει απουσία εμπιστοσύνης, αδυναμία προβλεψιμότητας των ποινικών αποφάσεων, ανασφάλεια δικαίου ενθάρρυνση της αυθαιρεσίας. Τότε όμως, για να θυμηθούμε τον Καστοριάδη, η κοινωνία δεν αντιλαμβάνεται τον εαυτό της ως κοινωνία, τον υφίσταται.