Δημοσιεύσεις

Με το αρθρο 6 του Νόμου για τον εξορθολογισμό και τη βελτίωση στην απονομή της ποινικής δικαιοσύνης εισάγεται σειρά διατάξεων με τις οποίες διευρύνεται τόσον η εξάλειψη του αξιοποίνου λόγω έμπρακτης μετάνοιας όσο και η ήδη υπάρχουσα δυνατότητα απαλλαγής από την ποινή σε περίπτωση ικανοποίησης του ζημιωθέντος (παθόντος ή κληρονόμων του) από έγκλημα κατά της ιδιοκτησίας ή της περιουσίας, ενώ εισάγεται και δυνατότητα αποχής από την ποινική δίωξη στην ίδια περίπτωση Με το δε αρθρ. 17 του ν. εισάγεται δυνατότητα, όπως λέγεται, ποινικής συνδιαλλαγής επί περιουσιακού κακουργήματος.

Οι σχετικές διατάξεις προβλέπουν ότι τα αποτελέσματά τουςεπέρχονται κλιμακωτά, ήτοι:

Η νομική φύση των εισαγομένων διατάξεων δεν είναι ενιαία, όπως άλλωστε προκύπτει και από την ξεχωριστή συστηματική τους ανάπτυξη. Εκείνες της παρ. 2 των νέων αρθρ. 384 και 406Α(αρθρ. 6 παρ. 1 και 2 του Νόμου) καθιερώνουν υποχρεωτικό ειδικό λόγο αποχής από την ποινική δίωξη, ενώ εκείνες της παρ. 3 των αυτών άρθρων υποχρεωτικό ειδικό λόγο αποχής από την ποινή. Εφόσον δε η απόδοση ή η εντελής ικανοποίηση ενεργεί και υπέρ των συμμετόχων που δεν εναντιώνονται σ’ αυτήν, παύει πλέον να είναι και προσωπικός λόγος αποχής (όπως μέχρι τώρα)¹. Είναι δε ειδικός υπό την έννοια ότι η αναλογική εφαρμογή της διάταξης inbonampartemεπιτρέπεται μόνον εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της επιτρεπτής αναλογίας, δηλ. αξιολογική ομοιότητα ρυθμισμένης και αρρύθμιστης περίπτωσης. Η απλή ισότητα του πλαισίου ποινής δεν αρκεί. Κατά συνέπεια δεν χωρεί κατ’ αναλογία αποχή από την ποινή π.χ. σε περίπτωση εκβίασης, έστω πλημμεληματικής, ενώ μπορεί να υποστηριχτεί ότι χωρεί αναλογική εφαρμογή επί εκθέσεως πλοίου σε κίνδυνο με λαθρεμπορία².

Αντίθετα οι διατάξεις του νέου αρθρ. 308Β (αρθρ. 17 του Νόμου) υπό τον τίτλο «ποινική συνδιαλλαγή» εισάγουν ρυθμίσεις που φιλοδοξούν μεν να ομοιάσουν προς τον θεσμό της συνδιαλλαγής, στην ουσία όμως ολίγο σχετίζονται μ’ αυτόν, όπως αναπτύσσεται στη συνέχεια, αποτελούν δε μάλλον μια ιδιότυπη περίπτωση(pleabargaining, Absprache). Ομοιάζουν με το θεσμό της ποινικής συνδιαλλαγής (Μediation) όπως αυτός έχει διαμορφωθεί διεθνώς, κατά το ότι προβλέπουν προσπάθεια συμφωνίας κατηγορουμένου και παθόντος. Ομοιάζουν όμως και προς το θεσμό της διαπραγμάτευσης(bargaining)αφού κατ’ αρχήν οδηγούν σε επιβολή ηπιότερης ποινής, ενώ η συνδιαλλαγή σκοπό έχει να λειτουργήσει ως υποκατάστατο της ποινής. Όμως δεν πρόκειται για γνήσια περίπτωση διαπραγμάτευσης, αφού αυτή η τελευταία συντελείται αποκλειστικά μεταξύ κατηγορουμένου και εισαγγελίας ή δικαστηρίου(ενώ εδώ έχουμε επικοινωνία του δράστη με το θύμα) και έχει κατ’ αρχήν διαφορετικά χαρακτηριστικά (π.χ. ομολογία ενοχής και παραίτηση από ορισμένους μάρτυρες με αντάλλαγμα ηπιότερη ποινή)³. Όμως τέτοιες διαπραγματεύσεις συνδέονται με πολλαπλά προβλήματα, όπως παραβίαση της προφορικότητας και δημοσιότητας, μετάθεση της εξουσίας απόφασης επί της ουσίας από το δικαστήριο στον εισαγγελέα, παραβίαση του αρθρ. 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ (έντιμη δίκη) λόγω της πίεσης στον κατηγορούμενο να δεχθεί διαπραγμάτευση, αλλά και της αρχής της ισότητας, αφού σε περίπλοκες οικονομικές δίκες οι ευπορότεροι κατηγορούμενοι έχουν ηυξημένες διαπραγματευτικές δυνατότητες⁴.

III. Eιδικότερα επί της ποινικής συνδιαλλαγής

Με την ποινική συνδιαλλαγή πραγματοποιείται δικαστηριακή αποδικαστηριοποίηση (dejudiciarisationjudiciaire)⁵ μιας ποινικής υπόθεσης, υπό την έννοια ότι μια ήδη αρξάμενη ή επικείμενη ποινική διαδικασία για ένα διωκόμενο ποινικά έγκλημα αποβάλλει στη συνέχεια τον δικαστηριακό χαρακτήρα της. Καίτοι πρόκειται για θεσμό που προσήκει περισσότερο σε χώρες στις οποίες ισχύει η αρχή της σκοπιμότητας στη δίωξη των εγκλημάτων, αυτός ισχύει σε πολλές άλλες, σύμφωνα με σχετική Σύσταση του Συμβουλίου της Ευρώπης, όχι όμως κατά ομοιόμορφο τρόπο⁶.

Για να κατανοήσουμε την ποινική συνδιαλλαγή πρέπει να την δούμε στο ευρύτερο εννοιολογικό και θεωρητικό πλαίσιο, στο οποίο αυτή αναπτύχθηκε. Το πλαίσιο αυτό είναι εκείνο της αποκαταστατικής δικαιοσύνης(restorativejustice), που δεν αποτελεί απλώς μια βελτιωμένη εκδοχή του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης αλλά προσπάθεια ολοκληρωτικής αλλαγής του νομικού συστήματος στο πλαίσιο ενός, όπως λέγουν, φιλελεύθερου δημοκρατικού πραγματισμού. Αποτελεί, με άλλα λόγια, μια εναλλακτική λύση στο ποινικό σύστημα, με βάση τη σκέψη ότι, αν θέσουμε ως βάση εκκίνησης για την αντιμετώπιση του εγκλήματος το ερώτημα: ποια είναι η ορθή ποινή, η απάντηση θα είναι πάντοτε λάθος⁷.Εν όψει αυτής της θεωρητικής βάσης η αποκαταστατική δικαιοσύνη διακρίνεται σαφώς της δικαίας ανταπόδοσης. Ορισμένοι μάλιστα υποστηρικτές της, όπως ο Braithwaite, φθάνουν να εκτιμούν ότι η αρχή της αναλογικότητας, του κοινωνικοηθικού στίγματος στην αντιμετώπιση του εγκλήματος και της δίκαιης ανταπόδοσης πρέπει να απορριφθούν πλήρως⁸.

Σκοπός της αποκαταστατικής δικαιοσύνης είναι η αποκατάσταση σε ασφαλείς κοινότητες της σχέσης μεταξύ θύματος και δράστη που έχουν επιλύσει τα μεταξύ τους προβλήματα, ιδιαίτερα προκειμένου για περιουσιακά εγκλήματα⁹.

Εν όψει των ανωτέρω, η συνδιαλλαγή ως διαδικασία θεωρείται ως εξ ίσου σημαντική με την έκβασή της, δηλ. την αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης. Σημασία δεν έχει μόνον ο επιδιωκόμενος σκοπός, αλλά και ο τρόπος, με τον οποίο αυτός επιτεύχθηκε, δηλ. η συζήτηση και διαπραγμάτευση μεταξύ δράστη και θύματος.Γι’ αυτό και η ποινική συνδιαλλαγή στη γνήσια μορφή της όχι μόνον δεν ανακουφίζει αλλά μάλλον επιβαρύνει το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης¹⁰.

Σκοπός της ποινικής συνδιαλλαγής, όπως ειπώθηκε, είναι η αποκατάσταση της ειρήνης μεταξύ δράστη και θύματος αλλά και μεταξύ δράστη και κοινωνίας, δηλ. η αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης. Παρά τις υπάρχουσες διαφορές στα ποινικά συστήματα που την έχουν υιοθετήσει, αυτή δεν περιορίζεται μόνον στην ελαφρά εγκληματικότητα, αλλά καλύπτει και τα βαρέα εγκλήματα. Επίσης δεν περιορίζεταιμόνον στα οικονομικά εγκλήματα, αλλά καλύπτει και τις πράξεις βίας (ενίοτε μάλιστα η σημασία της εξαίρεται ειδικώς ως προς αυτά), όπως επίσης δεν περιορίζεται στην νεανική εγκληματικότητα αλλά περιλαμβάνει και εκείνη των ενηλίκων. Οι βασικές γραμμές της ποινικής συνδιαλλαγής περιλαμβάνονται στην Σύσταση R (99) 19 της 15.9.1999 του Συμβουλίου της Ευρώπης, που αναδεικνύει όχι μόνον την χρησιμότητά της ως προς την προστασία του θύματος αλλά και την προληπτική λειτουργία που επιτελεί, αφού συμβάλει στην αποκατάσταση της κοινωνικής ειρήνης και τη λύση των συγκρούσεων.

Βασικά χαρακτηριστικά της ποινικής συνδιαλλαγής είναι τα ακόλουθα:

1. Εν πρώτοις η ποινική συνδιαλλαγή διακρίνεται σαφώς της αστικής αποζημίωσης, συμπεριλαμβανομένης της αποκατάστασης της ηθικής βλάβης.Η αστική αποζημίωση προϋποθέτει υλική ζημία ή ηθική βλάβη και αποσκοπεί στην διευθέτηση ιδιωτικών συμφερόντων. Αποβλέπει στην αποκατάσταση της ζημίας, περιλαμβάνει διαπραγμάτευση και συμβιβασμούς, και δεν σχετίζεται με την τοποθέτηση του δράστη απέναντι στην έννομη τάξη και το κοινωνικό σύνολο ούτε στις αξίες που αυτή εκφράζει. Δεν περιλαμβάνει δηλ., ούτε και μπορεί να περιλαμβάνει παραμέτρους σχετιζόμενες με την πρόληψη του εγκλήματος. Ετσι, η αστική αποζημίωση υπολογίζεται ανάλογα με την προσγενομένη ζημία και είναι ανεξάρτητη του αδίκου και της ενοχής του δράστη. Αν, π.χ. κάποιος προκάλεσε σε άλλον μια υλική ζημία ύψους 160 χιλ. ευρώ, η αποζημίωση είναι μία και η αυτή, είτε η ζημία προκλήθηκε εξ αμελείας του (οπότε κατά κανόνα δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη), είτε με απατηλή πρόκληση βλάβης (οπότε υπάρχει πλημμέλημα), είτε με απάτη, οπότε υπάρχει κακούργημα τιμωρούμενο με κάθειρξη 5-10 ετών αν είναι κοινή, και με πρόσκαιρη κάθειρξη αν στρέφεται κατά του Δημοσίου. Είναι όμως οι ανάγκες της ποινικής συνδιαλλαγής πάντοτε οι αυτές;

Σαφέστατα όχι. Η ποινή δεν μπορεί ν’ αρκεσθεί στην πρόκληση ζημίας αλλά προϋποθέτει για τη νομιμοποίησή της μιαν ανυπόφορη κοινωνικοηθική απαξία της πράξης, που εκφράζεται αφενός μεν με την απαξία του αποτελέσματος (δηλ. την προσβολή του οικείου εννόμου αγαθού, όπου συμπεριλαμβάνεται η «εκ του εγκλήματος βλάβη») και την απαξία της συμπεριφοράς, όπου συνυπολογίζεται η εχθρότητα του δράστη προς την έννομη τάξη¹¹.

Περαιτέρω, εφόσον η νομιμοποίηση της ποινής προϋποθέτει σύμφωνα με την ορθή και κρατούσα θεωρία της θετικής γενικής πρόληψης¹² κλονισμό της εμπιστοσύνης των κοινωνών επί την ισχύ του παραβιασθέντος κανόνα, η ποινική συνδιαλλαγή μόνον τότε μπορεί με τη σειρά της να νομιμοποιείται ως υποκατάστατο της ποινής, όταν συμβάλλει στην αποκατάσταση αυτής ακριβώς της κλονισμένης εμπιστοσύνης, αφού διαφορετικά παραβιάζεται καίρια η αρχή του κράτους δικαίου. Προς τούτο όμως προφανώς δεν αρκεί απλή χρηματική παροχή.

Γι’ αυτό και η απατηλή πρόκληση βλάβης τιμωρείται ελάχιστα, δυναμένη μάλιστα να μείνει ατιμώρητη ελλείψει εγκλήσεως, ενώ η απάτη με την αυτή ζημία μπορεί να είναι κακούργημα.

Η ποινική συνδιαλλαγή, αντίθετα, ως υποκατάστατο της ποινής έχει ως λόγο ύπαρξης μια καλύτερη προληπτική λειτουργία¹³.

Αποβλέπει στο έγκλημα που έγινε και στην αποκατάσταση των σχέσεων δράστη και θύματος αλλά και της κοινωνικής ειρήνης και δή κατά τρόπο περισσότερο βιώσιμο και αποτελεσματικό από ό,τι θα επετύγχανε η ποινή, με τον εκφοβιστικό και καταναγκαστικό χαρακτήρα της. Σε μια περίπτωση άγριας ενδοοικογενειακής βίας, π.χ., ή ενός νεαρού που επιδίδεται σε πράξεις βίας και ληστείες, η ουσιαστική συμφιλίωση του δράστη με το θύμα εδραιώνει και επιβεβαιώνει πολύ περισσότερο την έννομη τάξη απ’ ό,τι η επιβολή μιας ποινής φυλάκισης, που αντί να καλλιεργήσει θετικά συναισθήματα στο δράστη τον αντιμετωπίζει ως εχθρό και γιγαντώνει αισθήματα μίσους και αντεκδίκησης. Περαιτέρω, μια ποινική συνδιαλλαγή δεν παύει να είναι αναγκαία και επί εγκλημάτων χωρίς ιδιώτη ζημιωθέντα, π.χ. επί αποπείρας, σε περίπτωση οδήγησης σε υπαίτια μέθη κλπ¹⁴.

Είναι επομένως εσφαλμένη η ταύτιση της ποινικής συνδιαλλαγής με την αστική αποζημίωση, όπως δέχονται ορισμένοι συγγραφείς¹⁵: Η ποινική συνδιαλλαγή, εφόσον αποβλέπει στην πρόληψη του εγκλήματος, προϋποθέτει και μια γόνιμη επικοινωνία μεταξύ δράστη και θύματος αφενός αλλά και μεταξύ δράστη και έννομης τάξης αφετέρου,από την οποία καιχαρακτηρίζεται. Η εν λόγω επικοινωνία λείπει εντελώς από την αστική αποζημίωση της οποίας άλλωστε δεν αποτελεί εννοιολογική προϋπόθεση. Στο πλαίσιο αυτής της επικοινωνίας η πλευρά του θύματος έχει τη δυνατότητα να δώσει στον δράστη να αντιληφθεί το κακό που πραγμάτωσε, ο δε δράστης έχει την ευκαιρία να αναδείξει ενδεχομένως υπάρχουσες ελαφρυντικές περιστάσεις που συνηγορούν για επιεικέστερη κατανόηση της πράξης του¹⁶.

2. Περαιτέρω η επικοινωνία αυτή αποβλέπει στη συμφιλίωση δράστη και θύματος και μέσω αυτής στη συμφιλίωση δράστη και κοινωνικού συνόλου. Έτσιόμως με τη διαδικασία αυτή, αναγνωρίζει ο δράστης το κακό που έκανε, δηλ. αποδέχεται ουσιαστικά την ενοχή του. Κατά τούτο η επικοινωνιακή διαδικασία της συνδιαλλαγής ενέχει το στοιχείο του διαλόγου της ενοχής (του Schulddialog) που ενέχει και η κατάγνωση της ποινής. Πλεονέκτημα της συνδιαλλαγής στην περίπτωση αυτή είναι ότι ο δράστης συναισθάνεται την ενοχή του χωρίς να υφίσταται την αρνητική επίδραση της ποινής. Βεβαίως,η ποινική συνδιαλλαγή δεν μπορεί να συνίσταται σε μια απλή ρηματική δήλωση μετανοίας ή αίτηση συγγνώμης, αφού κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στο ακριβώς αντίθετο από το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αφού θα ενεθάρρυνε την υποκρισία και θα αποτελούσε την εύκολη διέξοδο αποφυγής των συνεπειών του εγκλήματος. Απαιτείται επομένως, εκ μέρους του δράστη, έμπρακτη ανάληψη της ευθύνης του για το έγκλημα, και μάλιστα εκούσια και όχι καταναγκαστικά. Πρέπει επομένως να συνοδεύεται η απαλλαγή του από την ποινή με κάποια οικειοθελήθυσίααπό την πλευρά του δράστη, που προσδίδει υπόσταση στην συμφιλίωση και τεκμηριώνει την μεταστροφή των συναισθημάτων του έναντι του θύματος και της κοινωνίας. Τέτοια θυσία είναι π.χ. η παροχή κοινωνικής εργασίας, η παροχή εργασίας στο θύμα, κλπ¹⁷.

3. Με την επίτευξη αυτής της συμφιλίωσης εξασφαλίζεται λιγότερο ή περισσότερο η αποφυγή επανάληψης της πράξης στο μέλλον δηλ. εξυπηρετείται η λειτουργία της ειδικής πρόληψης. Όμως η συμφιλίωση αποτελεί ουσιαστικά και επανεπιβεβαίωση του σεβασμού του δράστη προς την ισχύ του ποινικού κανόνα που αυτός παρεβίασε, δηλ. αποτελεί συμβολική δήλωση του δράστη ότι ο παραβιασθείς κανόνας εντούτοις δεν έπαυσε να αποτελεί έγκυρο παράδειγμα συμπεριφοράς και κατά τούτο επιτελείται και η λειτουργία της θετικής γενικής πρόληψης, με αποτέλεσμα να καθίσταται υπό την έποψη αυτή περιττή η επιβολή ποινής¹⁸.

4. Σημαντική προϋπόθεση για την επιτέλεση των παραπάνω λειτουργιών της ποινικής συνδιαλλαγής αλλά συνάμα και βασική διαφορά της από τον αστικό συμβιβασμό είναι η εξατομίκευση και βεβαιότητα της τέλεσης της αξιόποινης πράξης, δηλ. των περιστατικών επί των οποίων θα εθεμελιούτο η ποινή αν δεν είχε χωρήσει η συνδιαλλαγή. Στον αστικό συμβιβασμό αντίθετα, δεν προϋποτίθεται βεβαιότης ως προς τα πραγματικά περιστατικά.Hεν λόγω προϋπόθεση, βεβαίως, εγείρει πρακτικά προβλήματα ως προς την ικανοποιητική εφαρμογή του τεκμηρίου αθωότητας (αρθρ. 6 ΙΙ ΕΣΔΑ).Το ενίοτε λεγόμενο, ότι η ποινική συνδιαλλαγή θεμελιούται στην ελεύθερη επιλογή του δράστη, δεν συνιστά ικανοποιητική απάντηση, διότι στην πράξη η επιλογή δεν είναι πάντοτε τόσο ελεύθερη, όπως προσφυώς παρατηρεί ο Kühne¹⁹.

5. Η ποινική συνδιαλλαγή αποτελεί διαδικασία δημοσίου δικαίου και διενεργείται είτε από το δικαστήριο είτε από δημόσιο όργανο κατ’ εντολή και υπό την επίβλεψη του δικαστηρίου.

6. Εν όψει των ανωτέρω η ποινική συνδιαλλαγή, σε αντίθεση προς την αποζημίωση του αστικού δικαίου, αποτελεί μια επικοινωνία (αλλά και μεταστροφή συμπεριφοράς) του δράστη όχι μόνο με το θύμα αλλά και με την όλη έννομη τάξη και μόνον υπό την έποψη της αποκατάστασης της έννομης τάξης μπορεί να έχει ποινικό χαρακτήρα και να λειτουργήσει συννόμως ως υποκατάστατο της ποινής.Η ποινική συνδιαλλαγή είναι επικοινωνιακή, ανταποδοτική, ενέχει σκόπιμη επιβάρυνση του δράστη με μια θυσία του και προϋποθέτει εκ μέρους του έμπρακτη αναγνώριση της ενοχής του, αποβλέπει δε στην αποθάρρυνση/αποτροπή του από την τέλεση περαιτέρω αξιόποινων πράξεων και μέσω αυτής σε αποκατάσταση του κύρους του κανόνα. Κατά συνέπεια η συνδιαλλαγή δεν πρέπει να είναι δυσαναλόγως επιεικής προς το άδικο του εγκλήματος και την ενοχή του δράστη²⁰. Η αστική αποζημίωση παραμένει, αντιθέτως, ιδιωτική υπόθεση, μεταξύ δράστη και θύματος²¹.

Εν όψει των ανωτέρω η ποινική συνδιαλλαγή δεν έχει και δεν επιτρέπεται να περιορίζεται στα χαρακτηριστικά μιας απλής αστικής αποζημίωσης. Η διαδικασία της ποινικής συνδιαλλαγής είναι διαδικασία δημοσίου δικαίου και καθιστά την συνδιαλλαγή νόμιμη μόνον εφόσον αυτή μπορεί εγκύρως να λειτουργήσει ως υποκατάστατο της ποινής. Τις προϋποθέσεις αυτές τάσσει το Σύνταγμα και η ποινική νομοθεσία. Εν πρώτοις, από την αρχή του κράτους δικαίου, προκύπτει ότι η Πολιτεία δεν έχει μόνον δικαίωμα αλλά και υποχρέωση προς ποινικό κολασμό των αξιοποίνων πράξεων, η δε υποχρέωση ποινικοποίησης πηγάζει από το Σύνταγμα, το διεθνές δίκαιο και την ΕΣΔΑ. Υπάρχει δηλ. υποχρέωση της Πολιτείας προς επιβεβαίωση της ισχύος των ποινικών εκείνων κανόνων, που είναι επαρκώς αποτρεπτικοί μορφών συμπεριφοράς με τις οποίες προσβάλλονται καίρια έννομα αγαθά. Απίσχναση της αποτρεπτικής ισχύος των ποινικών κανόνων είναι αντίθετη προς το Σύνταγμα, ενδεχομένως δε και προς την ΕΣΔΑ (πρβλ. απόφαση Seliadin κατά Γαλλίας) και άλλα υπερνομοθετικής ισχύος κείμενα. Δεύτερον, ο κολασμός των εγκλημάτων ανήκει στα τακτικά ποινικά δικαστήρια, όπως άλλωστε και η λήψη όλων των μέτρων που προβλέπουν οι ποινικοί νόμοι. Κατά συνέπεια η ποινική συνδιαλλαγή, ως δημοσίου δικαίου διαδικασία, δεν μπορεί να λειτουργήσει ως υποκατάστατο της ποινής ειμή μόνον υπό την εποπτεία των ποινικών δικαστηρίων.

Ο ρόλος του δικαστηρίου είναι καίριος και κατά τούτο, ότι αποτελεί εγγυητή της νομιμότητας, αφού προστατεύει τον δράστη από εκβιασμούς και απειλές, αλλά και εξασφαλίζει ότι ο τελευταίος πράγματι τέλεσε την πράξη για την οποία έγινε η συνδιαλλαγή.

IV. H ποινική συνδιαλλαγή στον προκείμενο νόμο

Στον προκείμενο νόμοορθά και κατά τρόπο συνεπή επεκτάθηκε η δυνατότητα αποχής από τη ποινή στην απάτη με υπολογιστή, την απατηλή πρόκληση βλάβης, την αποδοχή προϊόντος εγκλήματος και την παρακώλυση ασκήσεως δικαιώματος, αιρομένης έτσι της σχετικής αξιολογικής αντινομίας, όπως είχε προτείνει ο υπογράφων στο παρελθόν²². Ελλείπουν όμως μερικά από τα βασικά χαρακτηριστικά της ποινικής συνδιαλλαγής.

Εν πρώτοις απορία προκαλεί το γεγονός, ότι η ποινική συνδιαλλαγή περιορίζεται ασφυκτικά μόνον σε ορισμένα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και περιουσίας, ενώ δεν αναφέρεται διόλου σε κείνα για τα οποία πρωτογενώς κατ’ εξοχήν διαμορφώθηκε, δηλ. για τα εγκλήματα βίας και αντικοινωνικότητας (σωματικές βλάβες, απειλές, κλπ.).
Δεύτερον, η συνδιαλλαγή, ακόμη και στα εγκλήματα για τα οποία προβλέπεται, περιορίζεται σε αμιγώς αποζημιωτικά στοιχεία, δηλ. στην «απόδοση του ιδιοποιημένου πράγματος» ή την «εντελή ικανοποίηση του ζημιωμένου». Σε περίπτωση μάλιστα απόπειρας η συνδιαλλαγή θεωρείται συντελεσθείσα αν ο δράστης καταβάλει εύλογο ποσό για χρηματική ικανοποίηση του παθόντος λόγω ηθικής βλάβης. Έτσι όμως δημιουργείται το εξής παράδοξο: ο μεν δράστης τετελεσμένου εγκλήματος (απάτης, κλοπής κλπ) απολαμβάνει του ευεργετήματος της συνδιαλλαγής επιστρέφοντας τα ξένα χρήματα, ενώ ο δράστης απόπειρας για να πετύχει το αυτό αποτέλεσμα πρέπει να δώσει δικά του, περιερχόμενος έτσι σε χείρονα μοίρα από τον πρώτο. Με την εν λόγω ρύθμιση, επομένως, η έννομη τάξη εμφανίζεται ως ενθαρρύνουσα τον αποπειρώμενο να τελειώσει το έγκλημα, προκειμένου, σε περίπτωση που ήθελε αποκαλυφθεί, να αποφύγει την ποινή «φτηνότερα».

Στο σημείο αυτό ας τονισθεί, ότι η καταβολή ικανοποίησης εξ ιδίων στην απόπειρα δεν είναι αυτή καθεαυτή εσφαλμένη, αφού και επί αποπείρας έχει τεθεί άδικο. Το νόημα της ποινικής συνδιαλλαγής όμως, είναι να υφίσταται και ο δράστης αντί ποινής, κάποια «θυσία», η οποία δεν υπάρχει επί τετελεσμένου εγκλήματος.

Τρίτον, σε περίπτωση συμμετοχής προβλέπεται ότι η καταβολή του συμφωνημένου ποσού «ωφελεί και τους υπόλοιπους», έχει δηλ. «επεκτατικό αποτέλεσμα», αδιαφόρως του αν συντρέχει και ως προς αυτούς το βασικό χαρακτηριστικό και συνάμα δικαιολογική βάση της συνδιαλλαγής, δηλ. η κατανόηση εκ μέρους των της αδικοπραγίας και η ειλικρινής μεταστροφή τους που ενισχύει την αποτρεπτική λειτουργία της συνδιαλλαγής και της προσδίδει ειδικοπροληπτικό χαρακτήρα, απαραίτητο για την νομική και δικαιοκρατική της θεμελίωση, προκειμένου να λειτουργήσει ως υποκατάστατο της ποινής.

Τέταρτον, σε αμφότερες τις περιπτώσεις, δηλ. τόσο ως προς τον συνδιαλλασσόμενο δράστη (τον καταβάλλοντα το ποσό) όσο και ως προς τους συμμετόχους, ελλείπει το στοιχείο της επί πλέον θυσίας που τεκμηριώνει την εκ μέρους του δράστη ανάληψη ευθύνης και διαφοροποιεί την στάση του, έτσι ώστε, πέραν της απλής αποζημίωσης, να επέρχεται και μία έστω εν μέρει συμψηφισμός της απαξίας της συμπεριφοράς και αποκατάσταση του κλονισμένου κύρους του παραβιασθέντος ποινικού κανόνα. Αντιθέτως, επί διαφωνίας του θύματος δεν του παρέχεται δυνατότητα προσφυγής. Ακόμη, η δυνατότητα επιβολής ποινής μέχρι τριών ετών είναι στην πραγματικότητα εικονική, αφού υπάρχει δυνατότητα μετατροπής. Πέραν τούτου όμως, αλλοιώνει (νοθεύει) το χαρακτήρα της ρύθμισης ως συνδιαλλαγής, αφού συνοδεύεται από επιβολή ποινής, έτσι ώστε να πρόκειται μάλλον για μείωση της ποινής λόγω εμπράκτου μετανοίας με ταυτόχρονο pleabargaining που απαλλάσσει το ποινικό σύστημα από περαιτέρω βαθμούς δικαιοδοσίας. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται μάλλον για διάταξη αποβλέπουσα στην αποσυμφόρηση του ποινικού συστήματος παρά για ποινική συνδιαλλαγή.

Πέμπτον, ειδικά ως προς την τοκογλυφία, οι εισαγόμενες διατάξεις τόσο για την έμπρακτη μετάνοια όσο και για την αποχή από την ποινική δίωξη και από την ποινή σε περίπτωση εντελούς ικανοποιήσεως είναι επιεικέστερες από τις σήμερα ισχύουσες για το έγκλημα του αρθρ. 404 ΠΚ, που απαιτούν ήδη για την εξάλειψη του αξιοποίνου απόδοση και των τόκων. Ώστε μετά την εξέταση του τοκογλύφου από την Αρχή δεν μένει πλέον τίποτε επιπλέον για αποχή από την δίωξη ή από την ποινή ή για ποινική συνδιαλλαγή.

Έκτον, δεν θα πρέπει σε συνάρτηση με τα ανωτέρω να παραβλεφθεί, ο ισοπεδωτικός χαρακτήρας των διατάξεων, αφού π.χ. ο δράστης κακουργηματικής απάτης με αντικείμενο άνω των 73.000 ευρώ απαλλάσσεται υπό τις αυτές προϋποθέσεις (αποδίδοντας το αυτό ποσό) με τον δράστη του πλημμελήματος της απατηλής πρόκλησης βλάβης ή της φθοράς ξένης ιδιοκτησίας που ζημίωσε κατά το αυτό ποσό τον παθόντα, καίτοι η απαξία του πρώτου εγκλήματος είναι πολύ βαρύτερη.

Έβδομον, εντύπωση προκαλεί η απάλειψη από τις νέες διατάξεις της προϋπόθεσης, η απόδοση του πράγματος να συντελείται οικειοθελώς («με δική του θέληση»). Όπως είχα παρατηρήσει στο παρελθόν²³ μια παράπλευρη αλλά όχι αμελητέα χρησιμότητα της μέχρι τώρα ισχύουσας διάταξης συνίστατο στο ότι διευκρίνιζε αυθεντικά ότι η έννοια του οικειοθελούς ήταν ανεξάρτητη από την ύπαρξη ποινικής δίωξης (αφού οικειοθελής απόδοση ήταν δυνατή και μετά την άσκησή της), πράγμα που συνέβαλε ουσιωδώς στην επιεικέστερη ερμηνεία των διατάξεων για την έμπρακτη μετάνοια. Τώρα με την απάλειψη της εν λόγω προϋπόθεσης από τους όρους της αποχής από την ποινή ή της συνδιαλλαγής (παρ. 2 και 3 του νέου άρθρ. 384 και παρ. 2 και 3 του νέου αρθρ. 406Α) απεμπολείται και αυτή η δυνατότητα.

Όγδοον: Όπως είχα παρατηρήσει και στο παρελθόν, η δυνατότητα ικανοποίησης του παθόντος εξασθενίζει το θεσμό της έμπρακτης μετάνοιας, αφού ο δράστης έχει κάθε λόγο να αναμείνει, ενδεχομένως επί έτη, μέχρι την ημέρα της οριστικής απόφασης, για να αποζημιώσει τον παθόντα, που θα έχει στο μεταξύ εξαντληθεί από τον μέχρι τότε δικαστικό αγώνα²⁴. Ακόμη η αξιόποινη πράξη συρρικνώνεται σε μια ιδιωτική διαφορά που παραγνωρίζει τον δημοσίου δικαίου χαρακτήρα της ποινής²⁵.

Ένατον: Ζητήματα δημιουργούνται με την πολιτική αγωγή: το Νόμο δεν διευκρινίζει αν κατά την εισαγωγή σε δίκη του κατηγορουμένου, προκειμένου να του επιβληθεί ποινή κατά της ελευθερίας μέχρι τριών ετών, μπορεί πλέον ο παθών να παρίσταται ως πολιτικώς ενάγων, έστω για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης²⁶.

Δέκατον: Ομοίως το Νόμο δεν διευκρινίζει τί γίνεται σε περίπτωση που το πρακτικό συνδιαλλαγής δεν περιέχει ομολογία ενοχής . Πράγματι, αυτή η τελευταία δεν είναι απαραίτητη! Ο δράστης μπορεί κάλλιστα να ισχυρισθεί ότι καλοπίστως κατεκράτησε τα χρήματα που κατηγορείται ότι υπεξήρεσε κλπ., και στο ακροατήριο να ισχυρισθεί ότι δεν είχε δόλο. Πώς προεξοφλεί ο νομοθέτης ότι είναι ένοχος; Καθιερώνεται επομένως τεκμήριο ενοχής, πράγμα που θέτει ζήτημα συνταγματικότητας²⁷.

Ενδέκατον: Δεδομένου ότι τα ποινικά αδικήματα κατά της περιουσίας συνήθως ακολουθούνται από νομιμοποίηση των εσόδων της εγκληματικής δραστηριότητας, η οποία κατά το δίκαιό μας τιμωρείται ακόμη και όταν τελείται από τον αυτουργό της κυρίας πράξης, ελλοχεύει ο κίνδυνος, οι διατάξεις του υπό συζήτηση νόμου να καταστούν γράμμα κενό. Διότι αν μεν ο δράστης απαλλαγεί ως προς την πρότερη πράξηλόγω ικανοποίησης του ζημιωθέντος, απαλλάσσεται ο υπαίτιος και για την συναφή πράξη της νομιμοποίησης κατ’ αρθρ. 45 παρ. 3 ν. 3691/2008. Αν όμως αυτός κηρυχθεί ένοχος μετά από συνδιαλλαγή και τιμωρηθεί με φυλάκιση μέχρι τριών ετών (αρθρ. 308Β παρ. 7 ΠΚ), εξακολουθεί να ευθύνεται για «ξέπλυμα βρόμικου χρήματος». Πρέπει επομένως να τροποποιηθεί αντιστοίχως η σχετική διάταξη του αρθρ. 45 ν. 3691 /2008.

Τέλος δεν θα πρέπει να παραβλεφθεί ότι στη ρύθμιση δεν περιλαμβάνονται διατάξεις με τις οποίες επίσης προστατεύονται περιουσιακά έννομα αγαθά, όπως η έκθεση πλοίου σε κίνδυνο με λαθρεμπορία (αρθρ. 297 ΠΚ) και τα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας που τελέστηκαν υπό καθεστώς υπαίτιας μέθης (αρθρ. 193 ΠΚ). Γιατί να μην απαλλάσσεται της ποινής εκείνος που έκλεψε υπό τις περιστάσεις του 193 ΠΚ; Θα έπρεπε ακόμη να απασχολήσει το νομοθέτη η υπαγωγή στη συνδιαλλαγή της κοινοτικής απάτης, της φοροδιαφυγής υπό ενιαία ρύθμιση καθώς και η πρόβλεψη μεταβατικών διατάξεων για την δυνατότητα εφαρμογής ποινικής συνδιαλλαγής σε κακουργήματα για τα οποία έχει ήδη χωρήσει παραπομπή.

_____________________________________
1. Βλ. Μυλωνόπουλου Ειδικό Μέρος, (2006) 265.
2. Βλ. Μυλωνόπουλου, ΕιδΜ, 267.
3. Βλ. Dahs, NStZ 1988, 153, Schünemann, σε: Pfeiffer-Festschr. 1988, 483.
4. Duttge, ZStW 155 (2003) 539, Kühne, op.cit. 455 ff., Beulke-Swoboda, JZ 2005, 67.
5. Pradel, Droit pénal comparé, 1995, σ. 152.
6. Pradel, οπ.παρ.
7. Braithwaite, Principles of Restorative Justice σε: A.v.Hirsch a.o.(ed.): Restorative Justice and Criminal Justice. CompetingorReconcilableparadigms? 2002, σ. 6.
8. Braithwaite, οπ. παρ., σ. 17.
9. Duff, Restoration and Retribution, σε: A.v.Hirsch,οπ. παρ., σ. 44, Van NessΝew Wine and Old Wineskins: Four Challenges of Restorative Justice, Criminal Law Forum 4, 1993, σ. 258.
10. Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2010, σ. 168.
11. Βλ. Mylonopoulos, Über das Verhältnis von Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, Köln 1981, 67 .
12. Βλ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, ΓενΜ Ι, 2007, σ. 34.
13. Freund-Garro Carrera, Strafrechtliche Wiedergutmachung und ihr Verhältnis zum zivilrechtlichen Schadensersatz, ZStW 118 (2006) 76 επ.
14. Freund-GarroCarrera, οπ. παρ. 81.
15. Cerezo Mir, Derecho Ρenal, parte general, 2000, 143 επ.
16. Duff op. cit. 50.
17. Duff op. cit. 51, Laue, Symbolische Wiedergutmachung 2000, 88, Lee, Symbolische Wiedergutmachung im strafrechtlichen Sanktionensystem, 2000, 14, Weigend, σε: Müller-Dietz Festechr., 2001, 987.
18. Πρβλ. Freund-Garro Carrera, op. cit.
19. Kühne, op. cit. 168.
20. Πρβλ. Duff, op.cit. 57.
21. Πρβλ. Duff, op.cit. 53: “Crimesaspublicwrongs require public apology: an apology addressed to the whole community as well as to the individual victim”.
22. Βλ. Ποινικό Δίκαιο, ΕιδΜ (2006) σ. 608για την απάτη με υπολογιστή,σ. 623για την απατηλή πρόκληση βλάβης,σ. 694 για την αποδοχή προϊόντος εγκλήματος καισ. 737 για την παρακώλυση ασκήσεως δικαιώματος αντίστοιχα, όπου είχε υποστηριχτεί ότι για την ταυτότητα του λόγου έπρεπε οι σχετικές διατάξεις να ισχύσουν και για τα ανωτέρω εγκλήματα κατ’ αναλογία inbonampartem.
23. Μυλωνόπουλου, Ειδικό Μέρος, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και περιουσίας, 2η έκδ. 2006, σ. 268.
24. Μυλωνόπουλου Ειδικό Μέρος, (2006) 265.
25. Köhler, Strafrecht, A.T. 1997, 669.
26. Η παρατήρηση αυτή οφείλεται σε επισήμανση του συναδέλφου κ. Ν. Λίβου.
27. Πρβλ. το πρόβλημα που γεννήθηκε στο πλαίσιο της περίφημης AlfordPlea, όπου ο κατηγορούμενος δήλωσε μεν ένοχος για να πετύχει ηπιότερη ποινή, συγχρόνως όμως ισχυρίστηκε ότι δεν είχε τελέσει την πράξη. Βλ. σχετικάKyra Dreher, Kontrollierbarkeit konsensualer Verfahrensweisen am Beispiel des US amerikanischen Strafprozessrechts, 2003, 188.