Δημοσιεύσεις

Τι είναι η διαπραγμάτευση (plea bargaining)

Οι απειλητικές διαστάσεις που έχει προσλάβει στη χώρα μας ο όγκος των εκκρεμών ποινικών υποθέσεων και η εντεύθεν επιβάρυνση του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης φέρνουν στο προσκήνιο τον ισχύοντα σε πολλές χώρες, αλλά αμερικανικής προέλευσης, θεσμό της διαπραγμάτευσης (plea bargaining). Υπό την κλασική μορφή του ο θεσμός σημαίνει συμφωνία μεταξύ του κατηγορουμένου και των διωκτικών αρχών, βάσει της οποίας ο πρώτος αποδέχεται άνευ δίκης την κατηγορία ή μια από τις πλείονες κατηγορίες που τον βαρύνουν, με αντάλλαγμα την απαγγελία ηπιότερης ποινής στην πρώτη περίπτωση (sentence bargaining) ή την απαλλαγή του για τις λοιπές στη δεύτερη (count bargaining), ή ομολογεί ένα ελαφρότερο αδίκημα από εκείνο για το οποίο κατηγορείται (charge bargaining). Είναι, ακόμη, δυνατό η συμφωνία να συνίσταται στην εκ μέρους του εισαγγελέα αποδοχή ελαφρυντικών περιστάσεων που επιδρούν στην επιμέτρηση της ποινής (fact bargaining). Συναφής, αλλά πάντως όχι ομοειδής, είναι η περίπτωση εκείνη κατά την οποία σε τροχαίο δυστύχημα ο κατηγορούμενος δηλώνει “guilty with a civil reservation”, δηλ. αποδέχεται την ενοχή του για εξ αμελείας σωματική βλάβη ή ανθρωποκτονία με επιφύλαξη για την αστική ευθύνη¹.

Το plea bargaining καθιερώθηκε κυρίως για λόγους πρακτικούς, αφού επιτρέπει στις δικαστικές και εισαγγελικές αρχές να αποφύγουν επίπονες και μακράς διάρκειας δίκες. Συμφέρει όμως και τον (ένοχο) κατηγορούμενο, αφού του επιτρέπει να μην εκτεθεί σε μια βαρεία καταδίκη, ενδεχομένως βαρύτερη από εκείνη που πραγματικά αξίζει. Δεν είναι σπάνιες π.χ. οι περιπτώσεις, όπου ο κατηγορούμενος για κακούργημα τελικώς μετά από συμφωνία καταδικάζεται για πλημμέλημα, με αποτέλεσμα, ενδεχομένως, να μην φυλακίζεται διόλου.

Ενστάσεις και κριτική του θεσμού του plea bargaining

Ήδη εκ πρώτης όψεως καθίσταται εμφανές, ότι ο θεσμός της διαπραγμάτευσης στις πολυάριθμες μορφές του, τόσο στο πλαίσιο του common law, όπου και αναπτύχθηκε, όσο και στις έννομες τάξεις του ηπειρωτικού-ευρωπαϊκού χώρου, δεν εναρμονίζεται με βασικές αρχές της παραδοσιακής ποινικής δίκης. Από δεκαετιών γίνεται στόχος όχι μόνον επιφυλάξεων, αλλά και δριμείας κριτικής που μόνον αμφισβητεί τη νομιμοποίησή του μέχρις ολοσχερούς απορρίψεως. Η κριτική έγκειται κυρίως στο ότι αυτός περιστέλλει τα δικαιώματα του κατηγορουμένου, όπως αυτά καταστρώνονται στην ΕΣΔΑ, και ειδικότερα τα δικαιώματα υπεράσπισης, το τεκμήριο αθωότητας, το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη, το δικαίωμα σιωπής, ενώ επιτρέπει στους ενόχους να αποφεύγουν την κύρωση που τους αρμόζει. Επίσης επί εφαρμογής του θεσμού εξ ορισμού δεν επιβάλλεται κύρωση αντίστοιχη με την ενοχή και το άδικο που πραγματώθηκε, με αποτέλεσμα την εξασθένηση του κύρους της εννόμου τάξεως στη συνείδηση των κοινωνών, αλλά και δημιουργείται η δυνατότητα να καταδικάζονται αθώοι σε (έστω ηπιότερες) ποινές, για εγκλήματα που δεν έχουν διαπράξει, προκειμένου να αποφύγουν μιας αβέβαιης έκβασης ταλαιπωρία. Ειδικά η αρχή της δίκαιης δίκης (άρθρ. 6 Ι ΕΣΔΑ) θεωρείται ότι παραβιάζεται λόγω της πίεσης που υφίσταται ο κατηγορούμενος προκειμένου να δεχθεί την συμφωνία, ώστε να μην προκαλέσει την δυσαρέσκεια του δικαστηρίου που θα τον δικάσει².

Αλλά και η αρχή της ισότητας θεωρείται ότι παραβιάζεται, αφού, προκειμένου περί οικονομικών εγκλημάτων, οι πλέον εύποροι κατηγορούμενοι έχουν τη δυνατότητα να επιτύχουν συμφωνία, ενώ οι άποροι δεν την έχουν, καθώς και η αρχή της δημοσιότητας που λειτουργεί στοχευμένα υπέρ του κατηγορουμένου. Πέραν τούτων, η διαπραγμάτευση έχει ως αποτέλεσμα να μετακυλίεται η ουσιαστική απόφαση από το δικαστήριο στον εισαγγελέα, ο οποίος έτσι εξοπλίζεται με υπερβολικές εξουσίες τις οποίες δεν του παρέχει το Σύνταγμα³, ενώ συγχρόνως ο κατηγορούμενος εκτίθεται σε σοβαρό κίνδυνο να κατηγορηθεί για περισσότερα ή βαρύτερα εγκλήματα προκειμένου να απoδεχθεί εκείνο που ο εισαγγελέας πιστεύει ότι πράγματι διέπραξε(οvercharging). Όπως επισημαίνει συναφώς ο Langbein, σφοδρός πολέμιος του θεσμού, το plea bargaining είναι ένα σύστημα που λειτουργεί με βάση την απειλή, δημιουργεί τον κίνδυνο καταχρήσεων εκ μέρους της κρατικής εξουσίας, ενέχει ανεντιμότητα, μετατρέπει την ποινική δίκη σε μια συναινετική μη δικαστική διαδικασία (δηλ. ενέχει μετακίνηση από το δικαστικό στο συναινετικό σύστημα αντιμετώπισης των εγκλημάτων), αλλά και εμφανίζει σημαντικές ομοιότητες με τη διαδικασία των βασανιστηρίων: Αμφότερες οι διαδικασίες παρακάμπτουν την διακριτική/διαγνωστική ευχέρεια του ποινικού δικαστή, αμφότερες ενέχουν εξαναγκασμό (αφού και στην περίπτωση του plea bargaining ο κατηγορούμενος συχνά απειλείται ότι, αν ασκήσει τα συνταγματικά δικαιώματά του, θα υποστεί βαρύτερη ποινή) και αμφότερες υπονομεύουν την ηθική δύναμη του ποινικού δικαίου⁴.

Τέλος, δεν είναι ευκαταφρόνητο το επιχείρημα ότι το εκούσιο της αποδοχής του ποινικού συμβιβασμού είναι κατ’ εξοχήν αμφισβητήσιμο όταν δεν γνωρίζουμε αν ο κατηγορούμενος έχει λάβει ορθές νομικές συμβουλές (“bad lawyering”), ενώ πρόβλημα γεννάται και όταν καλείται να αποφασίσει παρά την αντίθετη βούληση του συγκατηγορουμένου του, καθώς και όταν δεν γνωρίζει αν ο συγκατηγορούμενός του αποδέχτηκε ή όχι την προσφορά, αφού, σε καταφατική περίπτωση, ο τελευταίος ενδέχεται να καταθέσει εναντίον του, αν ο ίδιος τελικώς δεν αποδεχτεί (είναι το γνωστό «δίλημμα του φυλακισμένου»).

Στο πλαίσιο της διαμόρφωσης του θεσμού δεν θα πρέπει, επομένως, να μας εκπλήσσει το γεγονός ότι, ακόμη και η μάλλον μετριοπαθής ρύθμιση της «συνεννόησης» (Verständigung) της γερμανικής § 257c StPO, που αποτελεί μια ήπια ευρωπαϊκή εκδοχή του plea bargaining και με την οποία πράγματι επιχειρείται εισαγωγή της αρχής της συναινετικής αλήθειας (Konsensprinzip der Wahrheit), χαρακτηρίσθηκε ως «η πλέον δραστική τροποποίηση που έχει υποστεί το εν λόγω νομοθέτημα»⁵, ως βαθύ ρήγμα στην αρχή της ουσιαστικής αλήθειας⁶ και στη συνοχή του ποινικού δικονομικού δικαίου και ως αντίθετη με την αρχή της αξίας του ανθρώπου και την αρχή της ενοχής (αφού δεν επιβάλλεται ποινή αντίστοιχη προς την ενοχή), με αποτέλεσμα, λέγουν, να οδηγούμαστε σε μια νέα ιδιωτικοποίηση της ποινικής δίκης⁷. Ιδιαίτερα στην προδικασία η διαπραγμάτευση ενέχει τον σημαντικό για τον κατηγορούμενο κίνδυνο να δεχθεί μια άδικη γι’ αυτόν ρύθμιση⁸, αφού, όπως διαπιστώνεται και εμπειρικά, είναι δυνατόν στο πλαίσιο μιας αστυνομικής προανάκρισης πολλοί παράγοντες να παρωθήσουν τον κατηγορούμενο σε αναληθή ομολογία: Πιέσεις, τοξίκωση από ναρκωτικά ή αλκοόλ, άγνοια της νομοθεσίας και των δικαιωμάτων του, φόβος ότι θα ασκηθεί βία, παρανόηση της κατάστασής του και απειλές επιβολής βαριάς ποινής αν δεν ομολογήσει, μειωμένη ικανότητα προς καταλογισμό είναι μερικοί από αυτούς. Στα ανωτέρω, συχνά προστίθενται αναληθείς μαρτυρικές καταθέσεις, εσφαλμένες αναλύσεις DNΑ, πρόχειρες τοξικολογικές εκθέσεις κ.λπ., που επιβαρύνουν δραστικά την ψυχολογία του πιεζόμενου να ενδώσει σ’ έναν συμβιβασμό κατηγορουμένου⁹.

Πέραν, πάντως, των ανωτέρω, συνήθων αιτιάσεων που προβάλλονται ήδη κατά του θεσμού της διαπραγμάτευσης, υπάρχουν ορισμένες, εξ ίσου σημαντικές, που δεν έχουν προσηκόντως τονισθεί. Με τη διαπραγμάτευση:

α) παραβιάζεται –ή τουλάχιστον έτσι φαίνεται να έχει το πράγμα– η αρχή του κράτους δικαίου, δηλ. ότι δεν εφαρμόζεται ο εκάστοτε ισχύων ποινικός κανόνας

β) παραβιάζεται η απαγόρευση καθόδου της ποινικής κύρωσης κάτω από ένα ανεκτό όριο (Untermassverbot), με αποτέλεσμα να μην παρέχεται η προσήκουσα προστασία στα έννομα αγαθά, μερικά των οποίων προστατεύονται ευθέως και από το Σύνταγμα και να παραβιάζεται ενδεχομένως η ΕΣΔΑ κατά το μέτρο που δεν προστατεύονται επαρκώς έννομα αγαθά προστατευόμενα από αυτήν (ζωή, αξιοπρέπεια, ελευθερία, υγεία κλπ. – πρβλ. υποθέσεις Χ, Υ κατά Ολλανδίας και Siliadin κατά Γαλλίας), δεδομένου ότι η δικαία ανταπόδοση αποτελεί περιορισμό της διακριτικής ευχέρειας του νομοθέτη προς τα κάτω¹⁰

γ) παραβιάζονται οι σκοποί της ποινής, δηλ. παραβλέπεται ότι η ποινική διαδικασία εξαρτάται από τους σκοπούς της ποινής, που είναι κατ’ εξοχήν ηθετική γενική πρόληψη και συνακόλουθα η αρνητική γενική πρόληψη και η ειδική πρόληψη

δ) γεννώνται ζητήματα διεθνούς και διασυνοριακού ποινικού δικαίου, ιδίως στις χώρες της ΕΕ όπου πλέον ισχύει το ευρωπαϊκό ne bis in idem. Ο ένοχος ενός εγκλήματος με διεθνείς όψεις θα προτιμήσει να δικαστεί σε χώρα που γνωρίζει το θεσμό της διαπραγμάτευσης (forum shopping) αντί σε χώρα που προβλέπει μονοσήμαντα βαρύτατες κυρώσεις για την ίδια πράξη, με αποτέλεσμα όχι μόνον να παραλύει η ποινική δίωξη στη χώρα που δεν έχει το θεσμό, αλλά και να ανακύπτουν σκανδαλώδεις ανισότητες, αφού οι συναυτουργοί μιας και της αυτής πράξεως θα υφίστανται τελείως διαφορετική ποινική μεταχείριση, αναλόγως του forum (περίπτωση Siemens).

Αυτή η τελευταία παρατήρηση δείχνει ωστόσο ότι το πράγμα μπορεί να έχει και αντίστροφη ανάγνωση: Ακριβώς επειδή ήδη ορισμένα κράτη της ΕΕ έχουν προχωρήσει στην αναγνώριση του plea bargaining, καθίσταται προφανές ότι είναι προτιμότερο να αναγνωρισθεί και από τα λοιπά, που δεν το έχουν αναγνωρίσει, ακριβώς προκειμένου τα τελευταία να μπορούν να δικάζουν, έστω και με εφαρμογή του plea bargaining, εγκληματίες οι οποίοι διαφορετικά θα έσπευδαν να δικαστούν αλλού («κανονιστική δύναμη του πραγματικού»), χωρίς βέβαια η παρατήρηση αυτή να αποτελεί δικαιολογική βάση για την αναγνώριση του θεσμού της διαπραγμάτευσης.

Ο αντίλογος: Το plea bargaining ως πρακτικώς αναγκαία διέξοδος

Γιατί, παρ’ όλα αυτά, ωστόσο, όλο και περισσότερες χώρες προσχωρούν στο θεσμό; Διότι χωρίς τη συνδρομή του το σύστημα της ποινικής δικαιοσύνης θα κατέρρεε λόγω της υπερβολικής επιβάρυνσης των δικαστηρίων και της διόγκωσης της ποινικής ύλης, ενώ συγχρόνως η εφαρμογή του ανακουφίζει τις δικαστικές και εισαγγελικές αρχές αλλά και το κοινωνικό σύνολο από το κοινωνικό και οικονομικό κόστος της διενέργειας ατέρμονος σειράς δικών¹¹.

Διότι, περαιτέρω, επιτρέπει την ανετότερη και με πλήρη εξασφάλιση δικαιοκρατικών αρχών διεξαγωγή δίκης στις λοιπές περιπτώσεις. Γι’ αυτό και στις χώρες όπου αυτός αναγνωρίζεται, η δικαιολογική βάση του έγκειται στην άποψη ότι η αδικία που η διαπραγμάτευση συνεφέλκεται, αντισταθμίζεται από τα οφέλη που αυτή παρέχει στο ευρύτερο κοινωνικό σύνολο αλλά και τον κατηγορούμενο. Τέλος, επισημαίνεται ότι χάρις στον θεσμό του plea bargaining εξασφαλίζεται σε μεγάλο βαθμό η (έστω ηπιότερη) τιμώρηση των ενόχων, οι οποίοι θα είχαν ενδεχομένως διαφύγει της ποινής, επωφελούμενοι των δυσλειτουργιών και των εγγυήσεων του ποινικού συστήματος¹².

Σήμερα αναγνωρίζουν το plea bargaining επτά χώρες του common law, και μάλιστα απεριόριστα, δηλ. ακόμη και για τα βαρύτερα των εγκλημάτων (ΗΠΑ, Καναδάς, Ν. Ζηλανδία, Αυστραλία [Βικτώρια], Κύπρος, Ν. Αφρική και Ην. Βασίλειο) και 4 χώρες του civil law, επίσης απεριόριστα (Ιρλανδία, Ισραήλ, Φιλιππίνες και Βενεζουέλα), ενώ υπό περιορισμούς ως προς την βαρύτητα της απειλούμενης ποινής, το είδος του εγκλήματος κ.λπ., το αναγνωρίζουν η Ινδία και το Πακιστάν, καθώς και δεκατέσσερεις χώρες του civil law (Βουλγαρία, Χιλή, Ταιβάν, Γαλλία, Γερμανία, Ουγγαρία, Ιταλία, Εσθονία, Λιθουανία, Νορβηγία, Πολωνία, Ρωσία, Γεωργία και Ισπανία). Σχετικά πρόσφατα ένα είδος plea bargaining εισήχθη στη χώρα μας με την επωνυμία της «συνδιαλλαγής» (άρθρ. 308Β ΚΠΔ).

Το κοινωνικό κόστος από τη μη αναγνώριση του θεσμού της διαπραγμάτευσης

Σε τι θα μπορούσε να συνίσταται σήμερα το κοινωνικό κόστος από την μη αναγνώριση του plea bargaining; Η υπόθεση ότι σημαντικό μέρος των εκκρεμών ποινικών δικών καταλήγουν σε ατιμωρησία λόγω της μεγάλης συσσώρευσης υποθέσεων σε συνδυασμό με την έξαρση της εγκληματικότητας δεν φαίνεται υπερβολική. Αλλά και η επιβολή επαχθών μέτρων δικονομικού καταναγκασμού (προφυλακίσεις, απαγορεύσεις εξόδου, δεσμεύσεις περιουσιακών στοιχείων κ.λπ.) επί μακρότατο χρονικό διάστημα ενέχουν σοβαρό κοινωνικό κόστος, όπως άλλωστε και οι βραδείς ρυθμοί στην απονομή της δικαιοσύνης, η αφόρητη επιβάρυνση των δικαστικών και εισαγγελικών λειτουργών, η απάνθρωπη συμφόρηση των φυλακών, για να μην λησμονήσουμε, τέλος, την απώλεια άπειρων ανθρωποωρών από διαδίκους, μάρτυρες, δικηγόρους, δικαστές, αστυνομικούς και γραμματείς, με αντίστοιχη επιβάρυνση της οικονομίας αλλά και της ποιότητας ζωής.

Δεν θα πρέπει να παραβλέψουμε ότι η επιβάρυνση των δικαστηρίων που θα μπορούσε να αποφευχθεί με αναγνώριση της διαπραγμάτευσης και η συνακόλουθη μακρά παρέλκυση των ποινικών δικών συνιστά μορφή ουσιαστικής αρνησιδικίας εκ μέρους της Πολιτείας και επομένως εκτεταμένη αδυναμία της, στην πράξη, να προστατεύσει τα έννομα αγαθά (για την προστασία των οποίων ετάχθη), αφού αυτά τελικώς προστατεύονται μόνον κατ’ όνομα και όχι πραγματικά, με αποτέλεσμα να παραβιάζεται εξ αυτού του λόγου τόσο η ΕΣΔΑ, που επιτάσσει την εντός ευλόγου χρόνου απονομή της ποινικής δικαιοσύνης και την ουσιαστική προστασία των εννόμων αγαθών, όσο και η αρχή του κράτους δικαίου, αφού τελικά δεν εφαρμόζονται οι θεωρητικώς εφαρμοστέοι ποινικοί κανόνες. Κατά συνέπεια η παθογένεια αυτή συνιστά ουσιαστική παραβίαση της αρχής του κράτους δικαίου, η οποία με την εισαγωγή του θεσμού της διαπραγμάτευσης μπορεί να αρθεί, υπό την έννοια ότι εν τοιαύτη περιπτώσει πάντως μερικές από τις μη εκδικαζόμενες πράξεις θα τυγχάνουν ποινικής αξιολόγησης. Υπό την έποψη αυτή η εισαγωγή του plea bargaining μπορεί να συμβάλει και εμμέσως στην προστασία των εννόμων αγαθών, διότι απελευθερώνει δικαστικό χρόνο που μπορεί να διατεθεί για την ταχύτερη και προσήκουσα εκδίκαση βαρέων εγκλημάτων για τα οποία δεν υπήρξε παραδοχή ενοχής. Κατά τον ίδιο λόγο δεν επηρεάζονται αλλ’ αντιθέτως επιρρωνύονται οι σκοποί της ποινής, αφού οι πολίτες αντί ατιμωρησίας βλέπουν να κλείνουν ποινικές υποθέσεις, και δη σε μεγάλη έκταση.

Είναι αυτόχρημα αυτονόητο ότι η πλήρης και σχολαστική εφαρμογή όλων των δικονομικών κανόνων και αρχών σε μια συγκεκριμένη, μεμονωμένηυπόθεση είναι προτιμότερη της διαπραγμάτευσης. Όμως είναι επίσης εξ ίσου σαφές ότι, αν η σύγκριση αποδεσμευθεί από την λογική της μεμονωμένης περίπτωσης και αναχθεί στο σύνολο των εκκρεμών υποθέσεων, τα πράγματα αλλάζουν. Διότι η αναγωγή του θεσμού στο γενικό κοινωνικό πλαίσιο δείχνει ότι η εξέλιξη και κυρίως η εξάπλωσή του οφείλεται ακριβώς στην προσπάθεια να αποτραπεί η ευρείας εκτάσεως κοινωνική βλάβη που προκαλείται όταν πολυάριθμες ποινικές υποθέσεις παραμένουν αδίκαστες και εγκληματίες παραμένουν ατιμώρητοι λόγω της πλήρους και ενδελεχούς εφαρμογής των δικονομικών κανόνων. Η ανεπαρκής ικανότητα του παραδοσιακού συστήματος ποινικής δικαιοσύνης να επεξεργάζεται την τεραστίας εκτάσεως δικαστική ύλη είναι λοιπόν ο παράγων που συνέβαλε ουσιωδώς στην εξέλιξη του θεσμού¹³, καίτοι αυτός ιστορικά συνδέεται με την κατ’ αντιδικία διεξαγωγή της δίκης στις ΗΠΑ¹⁴.

Το plea bargaining ως θεωρητικό ζήτημα

Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι, καίτοι ο θεσμός της διαπραγμάτευσης εισήχθη, όπου εισήχθη, για την αντιμετώπιση πρακτικών προβλημάτων –και εκεί έγκειται ασφαλώς η χρησιμότητά του–, η δικαιολογική βάση του δεν μπορεί παρά να είναι θεωρητική. Τούτο συνάγεται από το απλό γεγονός ότι οι αντιρρήσεις και η κριτική που εκδηλώθηκε σε βάρος του συνίσταται ακριβώς στο ότι το plea bargaining παραβιάζει θεμελιώδεις αρχές του δικαίου και συνεφέλκεται, λόγω αυτών των παραβιάσεων, επίσης πρακτικά προβλήματα, όπως ενίσχυση της εξουσίας των εισαγγελικών αρχών. Η διαπραγμάτευση θα μπορούσε επομένως να θεωρηθεί δικαιολογημένη μόνον αν συντρέχουν οι κατάλληλες τόσο νομικές όσο και πραγματικές προϋποθέσεις, δηλ. αφενός μεν αν με την εισαγωγή της δεν παραβιάζονται οι αρχές που προαναφέρθηκαν, και αφετέρου αν μπορούν να εξασφαλισθούν προϋποθέσεις, ώστε τοκοινωνικό κόστος από την εισαγωγή της να είναι μικρότερο από την κοινωνική βλάβη που προκαλείται από την μη αναγνώρισή της. Με άλλα λόγια: Η αναγνώριση του θεσμού της διαπραγμάτευσης προϋποθέτει τόσο μια θεωρητική όσο και μια πρακτική/εμπειρική δικαιολόγηση, αν θέλουμε να την ενσωματώσουμε ακινδύνως σε μιαν έννομη τάξη.

Θα πρέπει επομένως να ερευνηθεί αν οι εν λόγω αρχές πράγματι παραβιάζονται και, σε περίπτωση που αυτές παραβιάζονται, πότε και υπό ποίες προϋποθέσεις. Εδώ χρειάζεται διπλή ανάλυση: Εμπειρική και θεωρητική.

Η εμπειρική ανάλυση: Σκοπιμότητα και όροι εισαγωγής του plea bargaining

Μια διαφωτιστική ανάλυση σχετικά με τη σημασία και την πρακτική λειτουργία του θεσμού της διαπραγμάτευσης οφείλουμε στην εργασία του Givati, που προσεγγίζει το ζήτημα από τη σκοπιά της οικονομικής ανάλυσης. O εν λόγω συγγραφέας εκκινεί εν πρώτοις από τη γενική διαπίστωση ότι σε κοινωνίες που γνωρίζουν τον εν λόγω θεσμό και στις οποίες η μεν εγκληματικότητα ανέρχεται σε υψηλά επίπεδα, η δε έννομη τάξη προτιμά να διασφαλίζει ότι θα τιμωρούνται οι ένοχοι από το να διασφαλίζει ότι δεν θα τιμωρούνται οι αθώοι, τότε ο συνδυασμός των δύο αυτών περιστάσεων οδηγεί σε μεγαλύτερη χρήση του plea bargaining, ενώ όταν τα επίπεδα εγκληματικότητας είναι χαμηλά και η έννομη τάξη προτάσσει το να διασφαλίζεται ότι δεν θα τιμωρούνται οι αθώοι, από το να διασφαλίζεται ότι θα τιμωρούνται όσο περισσότεροι ένοχοι γίνεται, τότε η υιοθέτηση του εν λόγω εργαλείου καθίσταται μικρότερη¹⁵.

Ως παράδειγμα αναφέρονται στην εν λόγω ανάλυση οι ΗΠΑ, όπου το 86% των ποινικών υποθέσεων κλείνει με plea bargaining σε αντιπαραβολή με τη Γαλλία, όπου ο θεσμός της διαπραγμάτευσης εισήχθη την 9.3.2004 υπό περιορισμένη μορφή (comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité)και εφαρμόστηκε μόλις στο 4% των υποθέσεων, ενώ το έτος 2009 μόνον στο 11,5% (77.500 υποθέσεις επί 673.700 πλημμελημάτων).

Το καίριο ερώτημα που θέτει εν πρώτοις ο Givati είναι εμπειρικό: πότε προκαλείται μεγαλύτερη κοινωνική βλάβη, όταν η διαπραγμάτευση επιτρέπεται ή όταν αυτή απαγορεύεται και υπό ποίες προϋποθέσεις;

Στο σημείο αυτό πρέπει να παρατηρηθεί, ότι στην πρώτη περίπτωση (όταν δηλ. η διαπραγμάτευση επιτρέπεται) είναι ασφαλώς βέβαιο ότι οι ένοχοι κατηγορούμενοι σε μεγάλο ποσοστό την επιλέγουν, όχι μόνον για να επιτύχουν ηπιότερη ποινή από την μετά υψηλής πιθανότητος αναμενόμενη, αλλά και για να αποφύγουν μια βαρύτερη από εκείνη που αντιστοιχεί στην πράξη τους (ποινή-εκδίκηση, επειδή δεν δέχτηκαν διαπραγμάτευση), εκτός αν ελπίζουν ότι, επωφελούμενοι της παθολογίας του συστήματος της ποινικής δικαιοσύνης, έχουν βάσιμες ελπίδες να αθωωθούν. Όμως είναι διαπιστωμένο ότι και οι αθώοι κατηγορούμενοι το προτιμούν σε κάποιο ποσοστό, προκειμένου να αποφύγουν πολυετή ταλαιπωρία και διασυρμό από μακροχρόνιο δικαστικό αγώνα, αλλά και βαρεία ποινή σε περίπτωση που δεν διαθέτουν ικανά αποδεικτικά στοιχεία. Στην περίπτωση αυτή, λοιπόν, τονίζει η ανωτέρω ανάλυση, όταν δηλ. η διαπραγμάτευση αναγνωρίζεται από την έννομη τάξη, η χρήση της οδηγεί μετά βεβαιότητος στην επιβολή ποινής (και) σε αθώους. Δηλ.: επιτρεπομένου του plea bargaining, τουλάχιστον μερικοί αθώοι θα τιμωρηθούν. Στην δεύτερη περίπτωση, πάλι, όταν δηλ. μια έννομη τάξη δεν γνωρίζει το θεσμό, είναι επίσης βέβαιο ότι τουλάχιστον ορισμένοι ένοχοι κατηγορούμενοι δεν θα δικαστούν, αφού το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης αδυνατεί να επιτύχει για όλους τους κατηγορούμενους τελειωτική απόφαση επί της ουσίας. Όταν, επομένως, το plea bargaining δεν επιτρέπεται, είναι βέβαιο ότι τουλάχιστον μερικοί ένοχοι κατηγορούμενοι δεν θα τιμωρηθούν¹⁶.

Η ίδια ανάλυση επισημαίνει ότι όταν η διαπραγμάτευση επιτρέπεται, η κοινωνική βλάβη αυξάνεται, όσο μεγαλύτερος είναι ο αριθμός των αθώων κατηγορουμένων που επιλέγουν το θεσμό (δέχονται την προσφορά), ενώ αντιθέτως ελαχιστοποιείται, όσο μικρότερος είναι ο εν λόγω αριθμός. Αντίστοιχα, όταν αυτή δεν επιτρέπεται, η κοινωνική βλάβη αυξάνεται όσο μικρότερος είναι ο αριθμός των αθώων που παραπέμπεται σε δίκη, ενώελαχιστοποιείται όσο μεγαλύτερος είναι αυτός ο αριθμός. Διότι στην πρώτη περίπτωση, όταν δηλ. η διαπραγμάτευση επιτρέπεται και οι αθώοι κατηγορούμενοι είναι πολλοί, θα επήρχετο τεράστια κοινωνική ζημία αν όλοι αυτοί καταδικάζονταν χωρίς δίκη, ενώ με την τήρηση των δικονομικών εγγυήσεων ελαχιστοποιείται ο κίνδυνος άδικων ποινών. Αντίστοιχα δε, απαγορευομένης της διαπραγμάτευσης, όταν οι αθώοι κατηγορούμενοι είναι λίγοι, η κοινωνική βλάβη αυξάνεται, αφού αυξάνεται και ο αριθμός των ενόχων που γλιτώνουν την ποινή λόγω των πεπερασμένων δυνατοτήτων του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης.

Συμπερασματικά, λοιπόν, μπορούμε να πούμε ότι: αν η πιθανότητα σφάλματος των διωκτικών αρχών κατά την παραπομπή των κατηγορουμένων είναι σχετικά χαμηλή (όταν δηλ. το ποσοστό των παραπεμπομένων κατά λάθος αθώων είναι μικρό), η διαπραγμάτευση θα πρέπει να επιτρέπεται. Διότι επί μεγάλου ποσοστού ενόχων κατηγορουμένων (όπως εκ των υστέρων αποδεικνύεται), η εφαρμογή του θεσμού ελαχιστοποιεί την κοινωνική βλάβη. Αν, αντιθέτως, η πιθανότητα να σφάλλουν οι διωκτικές αρχές όταν παραπέμπουν κατηγορουμένους είναι υψηλή (παραπέμπεται δηλ. κατά λάθος μεγάλο ποσοστό αθώων), τότε η διαπραγμάτευση προκαλεί μέγα κοινωνικό κόστος και επομένως η απαγόρευσή του ελαχιστοποιεί την κοινωνική βλάβη. Σχηματικά:

Εμπειρική επιβεβαίωση της ανάλυσης για τη σκοπιμότητα της διαπραγμάτευσης

Η ανωτέρω υπόθεση εργασίας έχει επιβεβαιωθεί και εμπειρικά. Πράγματι, έχει διαπιστωθεί ότι, επί νομικού εδάφους που αναγνωρίζει τη διαπραγμάτευση, οι αθώοι κατηγορούμενοι απορρίπτουν μεν την προσφορά για συμφωνία σε μεγαλύτερο ποσοστό από τους ένοχους (όπου ένοχοι και αθώοι νοούνται οι τελικώς αθωωθέντες ή καταδικασθέντες, αντίστοιχα), αλλά ότι ένα ποσοστό από αυτούς (πράγματι αθώους) πάντως την αποδέχεται. Έχει π.χ. διαπιστωθεί ότι δέχθηκαν τη διαπραγμάτευση άτομα τα οποία είχαν κατηγορηθεί για φόνους και βιασμούς, στη συνέχεια δε η αθωότητά τους αποδείχτηκε αναμφισβήτητα βάσει εξέτασης DNA. Τούτο δε, διότι πολλοί, πράγματι αθώοι, φοβούνται, εκτός των άλλων (= της ενδεχόμενης άδικης καταδίκης, εκείνης δηλ. που θα αντιστοιχούσε στη βαρύτητα της υποτιθέμενης πράξης τους) και την λεγόμενη trial penalty, δηλ. την επιβολή βαρύτερης ποινής δίκην τιμωρίας, επειδή απέρριψαν την πρόταση (είναι το λεγόμενο «τίμημα της αθωότητας»)¹⁷.

Επίσης σε εμπειρική έρευνα αποδείχτηκε ότι την προσφορά να αποδεχθούν την ενοχή τους δέχθηκε το 90% των ενόχων κατηγορουμένων και το 56% των αθώων. Οι λόγοι που οι τελευταίοι επέλεξαν αποδοχή της ενοχής ήταν πολυάριθμοι και όχι ευκαταφρόνητοι: η επιθυμία τους να αποφύγουν την ταλαιπωρία της δίκης, η αβεβαιότητα ως προς την έκβασή της, το ενδεχόμενο μεγάλης ηθικής και κοινωνικής βλάβης στα μελλοντικά τους σχέδια και η στέρηση του οικογενειακού περιβάλλοντος είναι μερικοί από αυτούς. Στα ανωτέρω προστίθεται και o καταλυτικός παράγων, ότι πολλοί αθώοι τελούν σε προφυλάκιση ή τους έχει επιβληθεί άλλο επαχθές μέσο δικονομικού καταναγκασμού, όπως απαγόρευση εξόδου, δέσμευση περιουσιακών στοιχείων κ.λπ., η άρση του οποίου θα απαιτήσει ενδεχομένως μήνες ή και χρόνια. Οι συγγραφείς της μελέτης παρατήρησαν χαρακτηριστικά: οι αθώοι κατηγορούμενοι αποφεύγουν κατ’ εξοχήν να διακινδυνεύουν (είναι “highly risk averse”).

Ως προσωρινό συμπέρασμα μπορούμε επομένως να θεωρήσουμε το εξής: μια αξιολογικώς ουδέτερη, δηλ. ανεξαρτήτως αξιολογικών-νομικών παραμέτρων εκτίμηση του θεσμού της διαπραγμάτευσης, αποδίδει ότι αυτή υπό ορισμένες προϋποθέσεις μπορεί να είναι κοινωνικώς επωφελής. Το κοινωνικό όφελος του θεσμού είναι τόσο μεγαλύτερο, όσο μικρότερος είναι ο αριθμός των αθώων κατηγορουμένων που εκ πλάνης παραπέμπονται. Όσο μεγαλύτερο είναι, αντίθετα, το ποσοστό των τελευταίων, τόσον αυξάνεται και η κοινωνική βλάβη από τη χρήση του plea bargaining. Η χρήση συγκριτικών εννοιών αποδεικνύεται λοιπόν και εδώ ιδιαιτέρως επωφελής¹⁸.

Απομένει επομένως να ερευνηθεί αν αυτό το –σαφές σε απόλυτους αριθμούς– συμπέρασμα είναι βάσιμο και κανονιστικά, αν δηλ. τελεί σε αρμονία με τις αρχές και τους κανόνες του κράτους δικαίου.

Θεωρητική θεμελίωση της ανάλυσης για τη σκοπιμότητα της διαπραγμάτευσης. Η δικονομική αλήθεια ως σχετικοποιημένη μορφή της αλήθειας

Ότι η διαπραγμάτευση, με οποιαδήποτε μορφή κι αν εμφανίζεται, τελεί, όπως ήδη ειπώθηκε, σε απόλυτη «ρήξη με την αρχή της ουσιαστικής αλήθειας» όχι μόνον δεν αμφισβητείται, αλλά αποτελεί και εγγενή εννοιολογική προϋπόθεσή της. Ερωτάται, ωστόσο, αν η ουσιαστική αλήθεια συνιστά για την ποινική δίκη έναν σκοπό που κατά τους ήδη ισχύοντες κανόνες και αρχές οφείλει να επιδιώκεται άνευ ετέρου, δηλ. χωρίς όρους και περιορισμούς.

Προκειμένου ν’ απαντήσουμε στο ερώτημα αυτό, πρέπει να ξεκινήσουμε από το προφανές δεδομένο, ότι η ποινική δίκη ως σύστημα δεν υφίσταται ερήμην των σκοπών του ουσιαστικού ποινικού δικαίου, αλλ’ αντιθέτως υπάρχει και έχει διαμορφωθεί ακριβώς προς εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών, και δη κατά τρόπο τέτοιο, ώστε να τελεί σε αρμονία με τις θεμελιώδεις αρχές της εκάστοτε εννόμου τάξεως, έτσι ώστε να νομιμοποιεί την πραγμάτωσή τους(νομιμοποίηση διά της διαδικασίας).

Πάνω στη βάση αυτής της διαπίστωσης βλέπουμε ότι η λεγόμενη «δικονομική αλήθεια» δεν ταυτίζεται κατ’ ανάγκην με την ουσιαστική. Αυτό μάλιστα δεν ισχύει μόνον στις χώρες του common law, αλλά και σ’ εκείνες του civil law, όπου ο εισαγγελέας θεωρείται ότι λειτουργεί ως «εγγυητής της νομιμότητας» και αναζητεί και αυτός την ουσιαστική αλήθεια. Όπως ήδη έχει επισημανθεί, πολυάριθμοι παράγοντες επηρεάζουν δραστικά την ποιότητα και έκταση των στοιχείων, τα οποία μπορούν να αξιοποιηθούν σε μια ποινική δίκη. Αυτοί οι περιορισμοί στην αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας θεμελιώνονται σε διάφορες σκοπιμότητες, όπως στην αρχή της δίκαιης δίκης, αλλά και σε άλλες, συχνά άσχετες με τον σκοπό της ποινικής δίκης, όπως π.χ. οι αφορώντες στα κρατικά απόρρητα¹⁹.

Σε κάθε περίπτωση όμως, εκ του ότι σκοπός της ποινικής δίκης είναι η πραγμάτωση των σκοπών του ποινικού δικαίου, έχουν αναδειχθεί πολυάριθμοι παράγοντες που περιστέλλουν την αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας, όπως η αρχή in dubio pro reo, οι αποδεικτικές απαγορεύσεις, αλλά και άλλοι, όπως θα δούμε στη συνέχεια.

Η ετερογένεια της νομικής σκέψης ως θεμέλιο της δικονομικής αλήθειας

Στο σημείο αυτό πρέπει να λάβουμε υπόψη ότι η νομική σκέψη έχει μιαν ιδιαιτερότητα που διαμορφώνει δραστικά τη φυσιογνωμία της, ήτοι ότι χαρακτηρίζεται από ετερογένεια (Heterogenität). Όπως έχει επισημάνει ο Neumann, ήδη η πολλαπλότητα αλλά και το ετερόκλητο των σκοπών του δικαίου προκαλεί και αντίστοιχη πολλαπλότητα των επιχειρημάτων που επιστρατεύονται προς υποστήριξη των σκοπών αυτών. Πλην ο ανταγωνισμός των επί μέρους σκοπών έχει ως αποτέλεσμα ότι και τα εκατέρωθεν επιχειρήματα τελούν, αντιστοίχως, σε σχέση ανταγωνιστική. Επιχειρήματα που συνηγορούν για την αναγνώριση ενός κανόνα αντιρροπούνται συνήθως από αντίθετα, που κατατείνουν στην απόρριψή του, σε βαθμό που ενίοτε να προκύπτει αδιέξοδο (π.χ. ασφάλεια έναντι ελευθερίας, ελευθερία τέχνης και προστασία της νεότητας κ.λπ.)²⁰.

Πέραν τούτου, μάλιστα, δεν πρέπει να λησμονούμε ότι με τα επιχειρήματα αυτά δεν επιδιώκεται μόνον η δικαιοσύνη, αλλά και ο πρακτικός ορθολογισμός, σκοπός ωστόσο που δεν συμπίπτει πάντοτε με την πλήρη πραγμάτωση των σκοπών του ποινικού δικαίου.

Αν μεταφέρουμε τα ανωτέρω στην προβληματική που μας απασχολεί, διαπιστώνουμε ότι η ύπαρξη επιχειρημάτων κατά του θεσμού της διαπραγμάτευσης αλλά και άλλων, συνηγορούντων υπέρ της εισαγωγής του, οφείλονται ακριβώς στην ετερογένεια των σκοπών του ποινικού δικαίου. Τα υπέρ της αποδοχής του θεσμού, μάλιστα, δεν εδράζονται μόνον σε σκέψεις σκοπιμότητας, αλλά και σε αξίες, εφόσον δεν παραβιάζεται κάποιο ορισμένο όριο ανοχής. Η συζήτηση λοιπόν για το plea bargaining φέρνει ακριβώς την σκέψη της ετερογένειας των θεμελίων της ποινικής δικαιοσύνης στο προσκήνιο.

Ο σκοπός της προστασίας της εννόμου ειρήνης ως λόγος σχετικοποίησης της ουσιαστικής αλήθειας στην ποινική δίκη

Από τα παραπάνω καθίσταται εύλογο ότι η ανεύρεση της αλήθειας (νοούμενης, στο πλαίσιο της ποινικής δίκης, ως δικονομικής αλήθειας) δεν συνιστά αυτοσκοπό, αλλά υπηρετεί τον σκοπό της ποινικής δίκης, δηλ. την απονομή δικαιοσύνης στη συγκεκριμένη περίπτωση. Πλην η δικαιοσύνη στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συμπίπτει πάντοτε με τον τελικό σκοπό του ποινικού δικαίου, την προστασία και διατήρηση της εννόμου ειρήνης. Η παραβίαση, π.χ., μιας αποδεικτικής απαγόρευσης μπορεί κάλλιστα να οδηγεί στην απονομή δικαιοσύνης στη συγκεκριμένη περίπτωση, μακροπρόθεσμα όμως πλήττει καίρια την έννομη ειρήνη, γι’ αυτό και έχει αποβληθεί από το ποινικό μας σύστημα. Ώστε οι περιορισμοί της αναζήτησης της αλήθειας στην ποινική δίκη δεν είναι αυστηρώς δικονομικά μεγέθη, όπως τους μεταχειρίζονται κατά κανόνα, αλλά χρησιμεύουν σε τελευταία ανάλυση στην διατήρηση της κοινωνικής (εννόμου) ειρήνης και έτσι θεραπεύουν δι’ αυτής την θετική γενική πρόληψη. Συμβάλλουν στην εμπέδωση της εμπιστοσύνης των κοινωνών επί την διατήρηση και κατίσχυση της έννομης τάξης και όχι στην strictο sensu δικαιοσύνη στη συγκεκριμένη περίπτωση²¹.

Όλα τα παραπάνω καθίστανται ακόμη περισσότερο κατανοητά αν αποβλέψουμε στην σήμερα κρατούσα θεωρία για τη νομιμοποίηση του ποινικού δικαίου. Διότι οι απόλυτες περί ποινής θεωρίες, όπως εκείνη του Kant, σύμφωνα με την οποία ο τελευταίος δολοφόνος που βρίσκεται στο υπό εγκατάλειψη νησί θα έπρεπε προηγουμένως να εκτελεσθεί για να αποδοθεί δικαιοσύνη, έχουν παραχωρήσει τη θέση τους στην τελεολογική θεωρία τουΠλάτωνα, όπως αυτή υποδειγματικά διατυπώθηκε στον Πρωταγόρα: nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur.

Καίτοι, λοιπόν, η λειτουργία της αλήθειας στην ποινική δίκη έγκειται στη νομιμοποίηση της δικαστικής απόφασης²², το θεμέλιο τούτο νομιμοποίησης σχετικοποιείται από όχι ευάριθμες ρυθμίσεις. Το ουσιαστικό δεδικασμένο, π.χ., ανήκει σ’ αυτές. Εδώ ισχύει το λεγόμενο: «αν δεν ανταποκρίνεται στην αλήθεια ό,τι κηρύσσει ο δικαστής ως αληθές, εντούτοις καθίσταται αληθές ό,τι αυτός κηρύσσει ως αληθές»²³.

H συνειδητοποίηση αυτού του άτοπου οδήγησε στο σημαντικό αποτέλεσμα της αποσύνδεσης της αλήθειας από τη δεσμευτικότητα της απόφασης, έτσι ώστε και η ουσιαστικά αναληθής απόφαση, η εσφαλμένη απόφαση, να περιάπτεται δεσμευτικότητα, εφόσον θεμελιώνεται σε νομικώς ορθή διαδικασία, χωρίς να χρειάζεται να είναι συνδεδεμένη με την αλήθεια²⁴.

Η προστασία της εννόμου ειρήνης έχει λοιπόν στις περιπτώσεις αυτές το προβάδισμα έναντι της παντί τρόπω ανακάλυψης της αλήθειας.

Η ίδια βασική σκέψη ενυπάρχει και στην αναγνώριση των διαφόρων αποδεικτικών απαγορεύσεων. Η αναγνώρισή τους από πλείστες όσες έννομες τάξεις εδράζεται, ως γνωστόν, στη θεμελιώδη αιτιολογία ότι η αλήθεια (και επομένως η δικαιοσύνη στην εκάστοτε συγκεκριμένη περίπτωση) δεν επιτρέπεται να επιδιώκεται με οποιοδήποτε τίμημα. Η άποψη που συμπυκνώνεται στο παλαιό ρητό fiat justitia et pereat mundus δεν είναι πλέον αποδεκτή στις σύγχρονες έννομες τάξεις. Η δικαιοσύνη μέσω (ποινικής) διαδικασίας στην καθέκαστον περίπτωση πρέπει κατά το δίκαιό μας να είναι ισορροπημένη και να πραγματώνεται όχι απολύτως αλλά λαμβάνοντας υπόψη τις επιπτώσεις της σε όλη την κοινωνία. Ήδη για λόγους αναγόμενους στην αρχή του κράτους δικαίου, επομένως, απαγορεύεται η επίκληση ορισμένων αποδεικτικών μέσων, η προσαγωγή αποδείξεων καθ’ ορισμένο τρόπο και η αξιοποίηση ορισμένων αποδεικτικών συμπερασμάτων²⁵.

O σκοπός της προστασίας της εννόμου ειρήνης αποκαλύπτεται επομένως ως προτιμότερος της απόλυτης αλήθειας και στον σκοπό αυτό η ανακάλυψη της τελευταίας θυσιάζεται, όταν οι εν λόγω δύο αξίες δεν μπορούν συγχρόνως να ικανοποιηθούν πλήρως. Η στάθμιση δηλ. μεταξύ των δύο αυτών αξιών (της αλήθειας και της προστασίας της έννομης κοινωνικής ειρήνης) αποδίδει ότι η πρώτη πρέπει να κάμπτεται έναντι της δεύτερης.

Η εν λόγω στάθμιση (με την οποία επέρχεται κάμψη της αναζήτησης ουσιαστικής αλήθειας προς όφελος της κοινωνικής ειρήνης) δεν είναι η μόνη στην έννομη τάξη μας. Πλείστοι όσοι άλλοι θεσμοί στο ευρωπαϊκό-ηπειρωτικό νομικό σύστημα δείχνουν ότι ο τελικός σκοπός του ποινικού δικαίου παρεμποδίζει την πραγμάτωση δικαιοσύνης στην καθέκαστον συγκεκριμένη περίπτωση αν έτσι μπορεί να εξασφαλισθεί καλύτερα η διατήρηση της κοινωνικής ειρήνης. Τέτοιοι θεσμοί είναι π.χ. η παραγραφή, η υπαναχώρηση από την απόπειρα, η έμπρακτη μετάνοια, η συνδιαλλαγή, καθώς και ορισμένοι εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου. Και σ’ αυτές τις περιπτώσεις καταλήγουμε πρακτικά στο ίδιο αποτέλεσμα, όπως και στην περίπτωση της «μερικής διάθεσης της αλήθειας» που χαρακτηρίζει το plea bargaining: Κάμψη της in concreto δικαιοσύνης προς όφελος της διαφύλαξης, μακροπρόθεσμα, μονιμότερης κοινωνικής ειρήνης. Η παραγραφή, π.χ., έχει ως συνέπεια, ότι μετά την παρέλευση ορισμένου χρονικού διαστήματος δεν πραγματώνεται η δικαιοσύνη σε σχέση με τη συγκεκριμένη αξιόποινη πράξη, ακόμη κι αν όλες οι αποδείξεις συνηγορούν για την ενοχή του κατηγορουμένου και ουδείς ποτέ διανοήθηκε να το αμφισβητήσει, με εξαίρεση τα διεθνή εγκλήματα, αφού χωρίς τον θεσμό αυτό η έννομη ειρήνη θα διεταράσσετο πολύ περισσότερο. Όσον αφορά στους εξωτερικούς όρους του αξιοποίνου, χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι η συμπλοκή (άρθρ. 313 ΠΚ). Αν δεν προκληθεί θάνατος ή βαριά σωματική βλάβη, δεν επιβάλλεται ποινή, έστω κι αν η ενοχή των συμμετεχόντων είναι προφανής.

Για όλους αυτούς τους λόγους είναι όχι μόνον επιτρεπτό, αλλά μάλλον επιβεβλημένο, «εν ανάγκη να αιτιολογηθεί μια απόφαση σε αντίθεση προς την πραγματικότητα», έτσι ώστε σήμερα πλέον να γίνεται λόγος στην ποινική δίκη για «εν μέρει αλήθειες» ή «ψευδοαλήθειες» (“Pseudowahrheiten”) που οδηγούν επιτρεπτώς (= συννόμως) σε μια δικονομική παραποίηση της αλήθειας²⁶.

Η «επινόηση» του «Ως Αν» στην ποινική δίκη

Αυτό το αντίθετο προς την πραγματικότητα πνευματικό ενέργημα δεν είναι καινοφανές ούτε στο ποινικό δίκαιο αλλά ούτε και στη θεωρία της επιστήμης. Καθόσον αφορά, εν πρώτοις, στο ποινικό δίκαιο, ο δικαστής θα πρέπει, λέγουν, να ενεργεί σε κάθε περίπτωση «ως αν» μόνον μία απόφαση είναι ορθή²⁷.

Αλλά και στην αναγνώριση της (γενομένης δεκτής στη Γερμανία) αναδρομικής εφαρμογής της επιεικέστερης νομολογιακής μεταβολής ενυπάρχει ένα πλάσμα²⁸.

Διότι και εδώ εγκρύπτεται η σκέψη, ότι ο δικαστής όφειλε να κρίνει «ως αν» η ορθή απόφαση ήταν μόνον μία²⁹.

Κατά το ίδιο μέτρο γίνεται λόγος –κατά κανόνα, όμως, με κριτική διάθεση– για «πλασματικές καταδίκες» και στο πλαίσιο της προβληματικής του plea bargaining.

Έτσι ο Langbein παρατηρεί με ειρωνική διάθεση ότι πλείονες κατηγορίες για αποπλάνηση παιδιών μετατράπηκαν, μετά από charge bargaining, στην ελαφρότερη κατηγορία «περιδιάβασμα κοντά σε σχολικό προαύλιο» (“loitering near a schoolyard”), με αποτέλεσμα στη σχετική στατιστική να αναγράφονται ελάχιστες μεν περιπτώσεις αποπλάνησης, πολλές όμως «περιδιαβάσματος σε σχολικό προαύλιο», καίτοι οι συγκεκριμένοι κατηγορούμενοι ουδέποτε είχαν βρεθεί κοντά σε σχολικό προαύλιο³⁰.

Ο λόγος όλων αυτών των εξαιρέσεων και πλασμάτων είναι παλαιόθεν αντιληπτός: «το ποινικό δίκαιο αξιώνει από την ποινική δίκη την εκπλήρωση όρων στους οποίους η τελευταία δεν είναι σε θέση να ανταποκριθεί ικανοποιητικά κατά το λειτουργικό της προορισμό»³¹.

Αλήθεια «με κάθε τίμημα» ή οικονομία της ποινικής δίκης; Η αρχή της πρακτικότητας ως προϋπόθεση κάθε θεωρίας

Εν όψει όλων των ανωτέρω συλλογισμών που ενυπάρχουν στα θεμέλια της δομής της ποινικής δίκης, θα μπορούσαμε εν πρώτοις να αποβλέψουμε στο ότι η απαραδέκτως μακρά καθυστέρηση στην εκδίκαση πολλών ποινικών υποθέσεων που άλλωστε ήδη από μόνη της συνιστά παραβίαση της ΕΣΔΑ ως προς την επιταγή του ευλόγου χρόνου και τελικά μπορεί να καταλήξει σε παραγραφή και επομένως στην ατιμωρησία μεγάλου αριθμού πράγματι ενόχων, καθώς και η συσσώρευση πολυάριθμων ποινικών υποθέσεων που δοκιμάζει σκληρά τις αντοχές του ποινικού συστήματός μας, διαταράσσει την έννομη κοινωνική ειρήνη και επηρεάζει τη λειτουργία της θετικής γενικής πρόληψης (αφού αμβλύνει την εμπιστοσύνη των κοινωνών επί την αυθεντία και ισχύ της εννόμου τάξεως) εξ ίσου με την καταδίκη ενός αθώου χωρίς τήρηση των αρχών του fair trial. Υπό την εκδοχή αυτή ερωτάται: Τι είναι περισσότερο υποστηρίξιμο: Να οδηγηθούμε σε απαλλαγές ενόχων μέσω παραγραφής, εμμένοντας όμως σε αυστηρή εφαρμογή όλων των όρων της ποινικής δίκης σε όλες τις περιπτώσεις, ή να επιτύχουμε, μέσω του θεσμού της διαπραγμάτευσης, τουλάχιστον κάποια (έστω ηπιότερη) τιμώρηση αυτών;

Το ερώτημα τίθεται υπό πλέον συγκεκριμένη μορφή ως εξής: Είναι ενδεδειγμένο να επιδιώκεται “με κάθε τίμημα” η αλήθεια και αντίστοιχα η δικαιοσύνη, ήτοι αδιαφόρως των επιπτώσεων που ενδέχεται να προκληθούν από την υπερφόρτωση του συστήματος ποινικής δικαιοσύνης και την υπερβολικώς μακρά διάρκεια των ποινικών δικών; Ισχύει η απαγόρευση της “με κάθε τίμημα” επιδίωξης της αλήθειας και σε άλλα πεδία δικονομικής δράσης, ήτοι πέραν των αποδεικτικών απαγορεύσεων, του δεδικασμένου και της παραγραφής;

Στο σημείο αυτό πρέπει να παρατηρηθεί ότι η υπό συζήτηση προβληματική μας, που οπωσδήποτε επηρεάζει την περί δικαιοσύνης αντίληψή μας, συνδέεται με μία παράμετρο που διαμορφώνει αποφασιστικά την οπτική μας επί του θέματος, ήτοι την οικονομία της δίκης.

Η οικονομία της δίκης δεν είναι μόνον ένα οιονεί αυτονόητο αίτημα ορθολογικής διεξαγωγής της ποινικής διαδικασίας, αλλά εκφράζει και μια περαιτέρω σημαντική περίσταση: αφού η προβληματική μας συναρτάται με τις βάσεις του ισχύοντος ποινικού δικαίου και κατά συνέπεια με την ποινική θεωρία που το θεμελιώνει, πρέπει η ποινική δίκη να ικανοποιεί μια βασική προϋπόθεση κάθε θεωρίας, και συγκεκριμένα την αρχή της πρακτικότητας.

Με την παρατήρηση αυτή ερχόμαστε πλέον στο κρίσιμο ερώτημα αν ο θεσμός της διαπραγμάτευσης τελεί ή δύναται να τελεί σε κάποια σχέση με την ποινική θεωρία που βρίσκεται στα θεμέλια της ποινικής έννομης τάξης μας.

Η προσπάθεια εκδίκασης όλων των εκκρεμών ποινικών δικών με ταυτόχρονη εξαντλητική και ικανοποιητική εφαρμογή όλων των δικαιοκρατικών αρχών στην ποινική δίκη γεννά πράγματι τεράστια ζητήματα, ιδιαιτέρως δε το αδιέξοδο από την αδυναμία επεξεργασίας του συνόλου των ποινικών υποθέσεων. Αυτή η δυσλειτουργία του ποινικού συστήματος μπορεί λογικώς να έχει δύο εξηγήσεις: Είτε δεν εφαρμόζεται ορθά η θεωρία, επί της οποίας εδράζεται το σύστημα των αρχών, είτε η θεωρία είναι εσφαλμένη. Και πράγματι, για να θυμηθούμε για μιαν ακόμη φορά τον Καντ, αν μια θεωρία αποτυγχάνει στην πράξη, δύσκολο να είναι ορθή³²!

Οι όροι μιας θεωρίας του ποινικού δικαίου

Ποια είναι λοιπόν τα προαπαιτούμενα μιας θεωρίας ποινικού δικαίου; Με βάση τα κριτήρια διαμόρφωσης μιας θεωρίας παντάπασι, τα εν λόγω κριτήρια είναι: σαφήνεια, συνοχή, πληρότητα και κατανοησιμότητα, απλότητα, εξηγητική και αιτιολογική δύναμη, παραγωγική δυνατότητα και πρακτικότητα³³.

Μια θεωρία είναι απρόσφορη ελλείψει πρακτικότητας, όταν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της είναι τόσο απαιτητικές, ώστε μπορούν να ικανοποιηθούν μόνον έναντι αφορήτως υψηλού τιμήματος. Τούτο συντρέχει π.χ. στα μέτρα κατά της τρομοκρατίας, η αποτελεσματική καταπολέμηση της οποίας απαιτεί, σύμφωνα με την σκοπιμότητα που τη διέπει, πρακτικά έναν δραστικό αναπροσανατολισμό της ανοιχτής κοινωνίας μας.

Νομίζω ότι και στο πλαίσιο της προβληματικής μας αναφορικά με το plea bargaining ισχύει το ίδιο. Η έλλειψη πρακτικότητας είναι προφανής στην ατομοκεντρική σύλληψη του ποινικού δικονομικού μας μοντέλου. Ας μη λησμονούμε ότι ο θεσμός της διαπραγμάτευσης διαδόθηκε, όπως είπαμε παραπάνω, για καθαρώς πρακτικούς λόγους, αφού η εξαιρετική επιβάρυνση των δικαστηρίων δεν επιτρέπει την ικανοποιητική επεξεργασία του συνόλου των εκκρεμών ποινικών υποθέσεων με ταυτόχρονη πλήρη και σύμμετρη τήρηση όλων των δικαιοκρατικών αρχών. Έτσι, ένας κοινωνιοκεντρικόςπροσανατολισμός της ποινικής δίκης (τονίζω: μόνον όταν η ικανοποίηση αμφότερων των σκοπών είναι αδύνατη), είναι προτιμότερος από τονατομοκεντρικό, για τον απλούστατο λόγο ότι το κοινωνικό κόστος, στην περίπτωση που επιλεγεί ο τελευταίος, είναι πολύ μεγαλύτερο. Η θεώρηση αυτή μας δείχνει και ότι η προσεκτική εφαρμογή του θεσμού της διαπραγμάτευσης δεν είναι ασυμβίβαστη με τους σκοπούς της ποινικής δίκης και του ποινικού δικαίου, ίσως μάλιστα να είναι και επιβεβλημένη από πλευράς αρχών του κράτους δικαίου, όταν τηρούνται ορισμένες αναπαλλοτρίωτες εγγυήσεις ατομικών δικαιωμάτων όπως αυτά καταστρώνονται στην ΕΣΔΑ.

Είναι δυνατή μια κοινωνιοκεντρική θεμελίωση του θεσμού της διαπραγμάτευσης;

Από τα ανωτέρω καθίσταται κατανοητό ότι όταν η διαπραγμάτευση αξιολογείται με κριτήριο την ικανοποίηση ή μη των δικαιοκρατικών αρχών που διέπουν την ποινική δίκη αποκλειστικώς αναφορικά με το εκάστοτε συγκεκριμένο έγκλημα, η εικόνα για τη σημασία και λειτουργία του θεσμού είναι πάντοτε κατά λογική αναγκαιότητα ελλιπής. Διότι αυτός αποβλέπει ακριβώς στην επίτευξη οφέλους το πρώτον σε γενικό-κοινωνικό επίπεδο. Γι’ αυτό και για να εκτιμηθεί (όχι να δικαιολογηθεί!) με ακρίβεια η λειτουργία του, πρέπει οι αρχές της ποινικής δίκης να αξιολογηθούν σε μακροκλίμακα, δηλ. σε σχέση με το συνολικό κοινωνικό όφελος που η εφαρμογή της διαπραγμάτευσης αποφέρει. Και όταν αποβλέπουμε στο συνολικό κοινωνικό όφελος το plea bargaining μπορεί (όχι κατ’ ανάγκη, αλλά τηρουμένων ορισμένων προϋποθέσεων), να αποβεί επωφελές και να ικανοποιήσει τις αρχές του κράτους δικαίου και της θετικής γενικής πρόληψης σε μεγαλύτερο βαθμό από ό,τι η τήρηση των τελευταίων σε κάθε μεμονωμένη υπόθεση επιτρέπει. Με άλλα λόγια: χωρίς μεταβολή του πλαισίου αναφοράς ικανοποιητική λύση στο πρόβλημα δεν μπορεί να υπάρξει³⁴!

Είναι σαφές ότι η πλήρης και σχολαστική εφαρμογή των δικονομικών κανόνων σε κάθε μια συγκεκριμένη, μεμονωμένη υπόθεση, είναι προτιμότερη του θεσμού της διαπραγμάτευσης. Όμως είναι επίσης σαφές, ότι αν η σύγκριση αποδεσμευθεί από μια μεμονωμένη περίπτωση και αναχθεί στο σύνολο των εκκρεμών υποθέσεων, τα πράγματα αλλάζουν. Διότι ο θεσμός αναπτύχθηκε ακριβώς για να αποτραπεί η ευρείας εκτάσεως κοινωνική βλάβη που προκαλείται όταν ποινικές υποθέσεις παραμένουν αδίκαστες και εγκληματίες παραμένουν ατιμώρητοι λόγω της πλήρους και ενδελεχούς εφαρμογής των δικονομικών κανόνων.

Και μια και ο Langbein προέβη σε παραλληλισμό του plea bargaining με τα βασανιστήρια, μπορούμε να δούμε κι έναν παραλληλισμό τους προς την αντίθετη κατεύθυνση. Η απαγόρευση των βασανιστηρίων, ως ανακριτικής μεθόδου, δεν στηρίζεται, ως γνωστόν, μόνον στην εγγενή ηθική απαξία τους. Διότι in concreto η σωτηρία π.χ. εκατοντάδων χιλιάδων ανθρώπων από μια βόμβα τρομοκράτη μπορεί να τα καθιστά δικαιολογημένα. Ας μην ξεχνάμε ότι και αυτός ο Bentham τα αποδεχόταν, αλλά μόνον υπό δεκαεπτά (17!) προϋποθέσεις, οι οποίες στην πράξη ήταν δύσκολο να συντρέξουν. Εκείνο που τελειωτικά καταδεικνύει ότι δεν είναι ανεκτά στην έννομη τάξη μας είναι ακριβώς ότι σε μακροκλίμακα ενέχουν πάντοτε μεγαλύτερο κοινωνικό κόστος απ’ όσο όφελος μπορούν να επιτύχουν σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, αφού εξαχρειώνουν την κοινωνία και προκαλούν κοινωνική ανασφάλεια και αστάθεια, έτσι ώστε το κοινωνικό όφελος από τη χρήση τους είναι πάντοτε πολύ μικρότερο από την βλάβη που αυτά προκαλούν³⁵.

Αντίστοιχα, η εξαντλητική τήρηση των αρχών της ποινικής δίκης μπορεί τελικά σε ευρεία κλίμακα να καταλήξει σε ανεπιθύμητα αποτελέσματα, τα οποία το plea bargaining μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να περιστείλει. Με άλλα λόγια: η δικαιολόγηση των βασανιστηρίων ως μέθοδος καταπολέμησης του εγκλήματος έχει αποτύχει ακριβώς εκεί, όπου το plea bargaining δεν έχει (τουλάχιστον: ακόμη) αποτύχει. Γι’ αυτό και ο παραλληλισμός του τελευταίου με τα πρώτα δεν έχει την επιχειρηματολογική δύναμη που εκ πρώτης όψεως υπόσχεται.

Αν μεταφέρουμε αυτούς τους προβληματισμούς στο ζήτημα που μας απασχολεί, θα δούμε ότι με την σχολαστική εφαρμογή των αρχών της δίκαιης δίκης σε κάθε μια επί μέρους ποινική υπόθεση καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι σε μακροκλίμακα παραβιάζονται σε μεγαλύτερο βαθμό και με μεγαλύτερο κοινωνικό κόστος εκείνες ακριβώς οι αρχές και τα δικαιώματα που το ίδιο το κράτος δικαίου επιδιώκει να προστατεύσει με τους κανόνες της ποινικής δίκης. Η παρατεταμένη καθυστέρηση στην εκδίκαση ποινικών υποθέσεων που ισοδυναμεί με αρνησιδικία, η επί μακρότατο χρόνο παρατεινόμενη αβεβαιότητα ως προς την ισχύ του κράτους δικαίου και την αναγνώριση των τρωθέντων δικαιωμάτων, οι εναλλαγές της νομολογίας που επίσης ενισχύουν την αβεβαιότητα και ανασφάλεια του πολίτη, αλλά και η έλλειψη επικοινωνίας μεταξύ θεωρίας και πράξης που καθιστούν περίπου αδύνατη την προβλεψιμότητα των ποινικών αποφάσεων και τον έλλογο έλεγχο αυτών αμβλύνουν την δραστικότητα του κράτους δικαίου, την εμπιστοσύνη των κοινωνών επί την ισχύ των κανόνων και την ασφάλεια δικαίου. Η μακρόχρονη υποδικία, π.χ., ενίοτε και επί 15 χρόνια, συνιστά μη ανεκτή παράβαση της αρχής της αναλογικότητας και της αξίας του ανθρώπου που προστατεύονται από το Σύνταγμα, πέραν βεβαίως της επιταγής του άρθρ. 6 της ΕΣΔΑ για εκδίκαση της υπόθεσης εντός ευλόγου χρόνου. Η πλήρης, σχολαστική και εξαντλητική εφαρμογή των δικαιοκρατικών αρχών σε κάθε μια επί μέρους περίπτωση στην πραγματικότητα αποβαίνει, όπως είναι γνωστό και από την εμπειρική παρατήρηση, σε βάρος της συνολικής δικαιοσύνης. Πολλές φορές μάλιστα αποβαίνει και στην πράξη αδύνατη. Έτσι η επιδίωξη δικαιοσύνης για την ατομική περίπτωση έχει επιπτώσεις για την συνολική απονομή δικαιοσύνης σε βάρος του κοινωνικού συνόλου. Από την άλλη πλευρά, πάλι, η εμμονή στα παραδοσιακά μοντέλα ποινικής δίκης έχει οδηγήσει κατ’ επανάληψη την Πολιτεία σε πολύ χειρότερες και σαφώς αντισυνταγματικές λύσεις. Εννοώ τις αλλεπάλληλες νομοθετικές πρωτοβουλίες με τις οποίες κάθε λίγα χρόνια θεσπίζεται «ειδική παραγραφή» πλημμελημάτων η οποία στην πραγματικότητα αποτελεί «κρυπτοαμνηστία»³⁶, είναι λύση εξωθεσμική και υποκριτική, την οποία ωστόσο οι ίδιοι οι παραβάτες προσδοκούν κάθε τόσο ως είδος κεκτημένου δικαιώματος και εγκληματούν ανέτως. Σε τελευταία ανάλυση, οι αρχές του κράτους δικαίου και τα ατομικά δικαιώματα της ΕΣΔΑ υποβαθμίζονται σε προσχήματα που τελικώς κλονίζουν σημαντικά την εμπιστοσύνη των κοινωνών επί την ισχύ των κανόνων. Με άλλα λόγια: η πιστή και αυστηρή εφαρμογή των ποινικοδικονομικών αρχών σε κάθε επί μέρους ποινική υπόθεση ανεξαιρέτως οδηγεί σε μακροκλίμακα, λόγω των υπερβολικών αξιώσεων με τις οποίες επιβαρύνεται το σύστημα ποινικής δικαιοσύνης, σε βαρύτερη προσβολή των ατομικών δικαιωμάτων και των αρχών, τα οποία το κράτος δικαίου επιδιώκει να προστατεύσει και επομένως σε μεγαλύτερη κοινωνική βλάβη.

Παρατηρούμε λοιπόν ότι η εν τοις πράγμασι δυσχέρεια που ανακύπτει, το πρακτικό πρόβλημα της υπερφόρτωσης των ποινικών δικαστηρίων, αναδεικνύει ένα βασικό και θεμελιώδες θεωρητικό ζήτημα αρχών. Επιζητούμε ατομική ή κοινωνική δικαιοσύνη; Με άλλα λόγια: η ποινική δικαιοσύνη πρέπει να είναιατομοκεντρική, προσανατολισμένη στην καθ’ έκαστον περίπτωση, ή κοινωνιοκεντρική, προσανατολισμένη στην γενικότερη εμπέδωση κοινωνικής ειρήνης; Η εμμονή στην πρώτη εκδοχή (υπό την προϋπόθεση ότι η εκδίκαση όλων των εκκρεμών υποθέσεων είναι πρακτικώς αδύνατη) είναι εκ των πραγμάτων συνδεδεμένη με κοινωνικές δυσλειτουργίες. Σε γενικό επίπεδο η εκδοχή αυτή παραλύει τη θετική γενική πρόληψη, ενθαρρύνει την ανομία, την πεποίθηση δηλ. ότι υπάρχει αναντιστοιχία μέσου και σκοπού, αμβλύνει το κύρος των κανόνων και αδρανοποιεί την κοινωνική συνείδηση. Η εμμονή λοιπόν στην πρώτη εκδοχή από ένα σημείο και μετά συνδέεται με δυσμενείς συνέπειες σε κοινωνικό επίπεδο, δηλ. αποβαίνει κοινωνικά επιβλαβής. Για να είμαστε ειλικρινείς: μια πλήρης τήρηση των αρχών του κράτους δικαίου σε όλες τις ποινικές υποθέσεις θα ήταν δυνατή μόνον σε μια περίπου ιδανική κοινωνία, όπου οι ποινικές παραβάσεις θα αφορούσαν ένα μικρό ποσοστό κοινωνικής δράσης. Στο πλαίσιο, αντίθετα, της πραγματικής κοινωνίας, η εμμονή στον «παραδοσιακό» (ιδεώδη) τύπο ποινικής δίκης οδηγεί σε τυπολατρικές «λύσεις-φόρμουλες»³⁷, που φιλοδοξούν μεν να λύσουν θεωρητικώς τα προβλήματα, στην πράξη όμως τα υποκαθιστούν με άλλα, αφού οι στόχοι που θέτουν είναι τόσον υψηλοί, ώστε πρακτικώς είναι αδύνατον να επιτευχθούν στο ακέραιο και στο σύνολό τους.

Η παραπάνω προσέγγιση, ωστόσο, φαίνεται να βρίσκεται σε αντίθεση με μία βασική τοποθέτηση του δικαίου μας, την καντιανή διδασκαλία ότι ο άνθρωπος, ως υποκείμενο και σκοπός του δικαίου, δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιείται από την Πολιτεία ως μέσο για την πραγμάτωση κρατικών επιδιώξεων. Με την αναγνώριση της διαπραγμάτευσης χρησιμοποιούνται, θα μπορούσε κανείς να αντιτείνει, τόσο ο αθώος κατηγορούμενος όσο και ο παθών ως μέσα προς πραγμάτωση του σκοπού της εννόμου ειρήνης που είναι προς το συμφέρον του κοινωνικού συνόλου, δηλ. ως πράγματα. Μια τέτοια θεώρηση θα τελούσε σε αντίθεση προς την περί του Ανθρώπου εικόνα του νέου Ανθρωπισμού, όπως αυτός εκφράστηκε κυρίως από τον Rousseau και τον Kant. Με βάση τη θεώρηση αυτή, η Ολότητα (ο κόσμος) δεν είναι, όπως το αντιλαμβανόταν η αρχαία ελληνική φιλοσοφία, σημαντικότερος από τα μέρη του (τα άτομα από τα οποία αυτός απαρτίζεται). Ουδείς έχει επομένως το δικαίωμα να θυσιάσει το άτομο προς προστασία του κοινωνικού συνόλου. Με βάση τη θεώρηση αυτή, επομένως, το έλλειμμα τάξης είναι, in extremis, προτιμότερο από το έλλειμμα δικαιοσύνης³⁸.

Eντούτοις, από τα ανωτέρω ουδόλως χρειάζεται να συναχθεί ότι απαιτείται κάποιος ριζικός αναπροσανατολισμός της νομικής σκέψης εκ του το κοινωνικό όφελος από την εισαγωγή μιας ήπιας μορφής της διαπραγμάτευσης τελικά λειτουργεί και υπέρ του ατόμου, αφού του επιτρέπει να μετέχει σε μια πιο ασφαλή κοινωνία, έτσι ώστε το κοινωνικό όφελος καθίσταται μακροπρόθεσμα και ατομικό. Από θεωρητικής πλευράς φαίνεται λοιπόν ότι η εισαγωγή του θεσμού της διαπραγμάτευσης δεν εμφανίζει τα προβλήματα που εκ πρώτης όψεως του καταλογίζονται. Απαραίτητη όμως παραμένει η διαμόρφωση ενός νομικού πλαισίου που θα αποτρέπει την εκ μέρους της εισαγωγής του πρόκληση μεγαλύτερου κοινωνικού κόστους από εκείνο το οποίο καλείται να άρει, σέβεται την ΕΣΔΑ και δεν παραβλέπει τη θέση του παθόντος στην ποινική δίκη.

Θα πρέπει επομένως να αναζητηθούν εξισορροπητικές ρυθμίσεις που εξασφαλίζουν ότι η παραπομπή αθώων κατηγορουμένων θα είναι η ελάχιστη δυνατή και πάντως μικρότερη εκείνων που καθιστούν ασύμφορη την αναγνώριση του θεσμού, σύμφωνα με τη σχηματική παράσταση του Givati που είδαμε πιο πάνω.

Όροι και εγγυήσεις για την εισαγωγή της διαπραγμάτευσης

Έτσι τυχόν εισαγωγή του θεσμού της διαπραγμάτευσης πρέπει να συνοδεύεται από τις εξής εγγυήσεις:

Πρέπει εν πρώτοις να διασφαλισθεί ότι με την εφαρμογή του δεν θα παραβιάζονται οι διατάξεις της ΕΣΔΑ. Το overcharging, π.χ., αποτελεί αθέμιτη παγίδευση, αφού εξαναγκάζει τον κατηγορούμενο να αποδεχθεί την ενοχή του παραιτούμενος του δικαιώματος σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης, ήδη δε κατά το ελληνικό δίκαιο συνιστά το κακούργημα της κατάχρησης εξουσίας (άρθρ. 239 ΠΚ), αφού η διωκτική αρχή με την εν λόγω συμπεριφορά της εν γνώσει εκθέτει τον κατηγορούμενο σε δίωξη για έγκλημα που δεν έχει διαπράξει, ώστε να επιτύχει την ομολογία του για εκείνη που αυτός όντως έχει διαπράξει.

Σύμφωνα με το γερμανικό Ακυρωτικό η εισαγωγή της διαπραγμάτευσης θα πρέπει να ικανοποιεί τις εξής αρχές: την αρχή του nemo tenetur, την αρχή της δημοσιότητας, της αμεσότητας, της ενοχής και της έντιμης δίκης, καθώς και την ανακριτική αρχή (θα πρέπει δηλ. να ελέγχεται η αξιοπιστία της ομολογίας), ενώ θα πρέπει να εξασφαλίζεται η συμμετοχή όλων των παραγόντων της διαδικασίας, καθώς και ότι ο κατηγορούμενος δεν θα παραιτηθεί από τη δυνατότητα άσκησης ενδίκων μέσων, όπως και ότι η τυχόν ομολογία του δεν θα επιτρέπεται να αξιοποιηθεί αλλού, π.χ. όταν αποτύχει η συμφωνία³⁹.

Από τις πιο πάνω αρχές η δυσχερέστερον να ικανοποιηθεί είναι η αρχή της ενοχής όπως νοείται από το Γερμανικό Ακυρωτικό, δηλ. ως απαγόρευση καθόδου σε σημείο πολύ πιο κάτω από το ελάχιστο αντίστοιχο της ενοχής (Untermassverbot). Αυτός όμως ο περιορισμός αναιρεί την ίδια τη φύση του θεσμού της διαπραγμάτευσης, διότι εν εναντία περιπτώσει ουδείς θα είχε λόγο να δεχθεί τη διαδικασία της συμφωνίας. Η υπέρβαση της ένστασης έγκειται στο ότι το συνολικό όφελος από την τιμώρηση μεγάλου αριθμού εγκλημάτων βάσει συμφωνίας είναι κοινωνικά προτιμότερο από την σχολαστική τήρηση της αρχής της ενοχής με τίμημα την de facto ατιμωρησία πολύ μεγαλύτερου αριθμού εγκλημάτων από εκείνα που δικάζονται με πλήρη τήρηση της αρχής της ενοχής.

Σε μακροκλίμακα το κοινωνικό κόστος από την παραπομπή αθώων μειώνεται δραστικά όταν η διαπραγμάτευση επιτρέπεται σε πράξεις μικρής βαρύτητας, π.χ. μόνον σε πλημμελήματα, και σε περιουσιακής φύσης κακουργήματα, ανέρχεται δε σε ανυπόφορο ύψος όταν πρόκειται για κακουργήματα κατά της ζωής, της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης, εγκλήματα σχετικά με τα ναρκωτικά κ.λπ. (ανθρωποκτονία, ληστεία, εκβίαση, αποπλάνηση παιδιών, κ.λπ.). Στις περιπτώσεις αυτές επομένως θα πρέπει ν’ απαγορεύεται. Περαιτέρω, την πρωτοβουλία για την υποβολή αιτήσεως προς συμφωνία θα πρέπει να έχει ο κατηγορούμενος και πάντοτε με συμμετοχή συνηγόρου, τηρουμένων πρακτικών. Αξιοποίηση της ομολογίας σε άλλη διαδικασία θα πρέπει να απαγορεύεται⁴⁰.

Τέλος θα πρέπει να λαμβάνεται υπ’ όψη και η θέση του παθόντος, σύμφωνα με τις ελάχιστες προϋποθέσεις που καθιερώνει η σχετική Οδηγία της ΕΕ και το Victim Impact Statement (VIS)⁴¹. Τα δικαιώματα των θυμάτων δεν θα πρέπει δηλ. να καταστρατηγούνται.

Ειδικά την υπερβολική ενίσχυση της εισαγγελικής εξουσίας μπορεί να περιστείλει η δικαστηριοποίηση της ποινικής δίωξης με θεσμούς όπως η διαδικασία έγερσης της κατηγορίας (Klageerzwingungsverfahren – παρ. 172 επ. γερμΚΠΔ) και η προταθείσα από τον Riess⁴², διαδικασία παύσης της δίωξης (Einstellungserzwingungsverfahren), όπου δηλ. η θέση στο αρχείο της μήνυσης αλλά και η παράλειψη του εισαγγελέα να παύσει την ποινική δίωξη μπορούν να προκληθούν δικαστικώς από τον παθόντα αλλά και να ελεγχθούν. Πέραν τούτων, όμως, ας επιτραπεί να μνημονευθεί και μια κοινωνιολογικής φύσεως προϋπόθεση: Η εμπιστοσύνη των διαδίκων στο εισαγγελικό έργο και η κατοχύρωση του εισαγγελικού θεσμού με σαφή κριτήρια αποτελεί ουσιώδη όρο επιτυχούς λειτουργίας του υπό συζήτηση θεσμού, όπως άλλωστε και οποιουδήποτε άλλου⁴³.

________________________________________
* Η παρούσα εργασία αποτελεί διασκευή στα Ελληνικά εργασίας υπό δημοσίευση στον Τιμητικό Τόμο για τον Καθηγητή Hans-Heiner Kühne.
1. Bλ. σχετικά, πέραν των αναφερομένων στη συνέχεια εργασιών: Altenhain, Die Praxis der Absprachen in Wirtschaftsstrafverfahren, 2007, Ashworth,Plea bargaining, Pragmatism and Rights, σε: Jung-Festschrift 2007, 19 επ., Bibas, Plea Bargaining Outside the Shadow of the Trial, Harvard LR 117: 2463 (2004), Duff / Farmer / Marshall / Tadros (eds.), The trial on trial, vol. I-III, 2004-2007, Fisher, Plea Βargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in America, 2003, Niemöller / Schlothauer / Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, München 2010, Turner, Plea bargaining across borders, 2009, από ελληνικής δε πλευράς Καλφέλη, Οι ραγδαίες αλλαγές στο ευρωπαϊκό δικονομικό δίκαιο και ο πρόσφατος ν. 3904/2010 για την ποινική συνδιαλλαγή, ΠοινΧρ 2011, 241.
2. Κühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl., σ. 455.
3. Κühne, όπ. παρ. (σημ. 2), σ. 455, Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl. 2012, σ. 103-104.
4. Βλ. Langbein, Οn the Myth of Written Constitutions, The Disappearance of Criminal Jury Trial, Harvard JLPP 1992, 121 επ., 124, 126, του ίδιου,Torture and Plea Bargaining, UChiLReview 1978, 3 επ., 12 επ.
5. Hettinger, JZ 2011, 292, 301.
6. Πρβλ. την λεγόμενη «Alford Plea»: Στην υπόθεση North Carolina v. Alford (1970) o κατηγορούμενος για φόνο Alford ισχυρίστηκε στο δικαστήριο ότι ήταν αθώος, αλλά είχε δηλώσει ένοχος, διότι θα αντιμετώπιζε την ποινή του θανάτου αν δεν το έπραττε. Βλ. σχετικά Weinreb, Leading Constitutional Cases on Criminal Justice, 2004, 939.
7. Anders, ZStW 2012, 377, 391, Fezer, NStZ 2010, 177, 182, Κühne, όπ. παρ. (σημ. 2), σ. 455, Rieß, ZIS 2009, 466.
8. Roxin/Schünemann, όπ. παρ. (σημ. 3), σ. 103.
9. Βλ. False Confessions σε: http://www.innocenceproject.org/understand/False-Confessions.php.
10. Βλ. Siliadin κατά Γαλλίας, απόφ. της 26 Ιουλ. 2005 (αρ. 73316/01), πρβλ. Μυλωνόπουλου, ΓενΜ Ι, σ. 18.
11. Όπως χαρακτηριστικά παρατηρεί ο Thaman, Plea Βargaining, Negotiating Confessions and Consensual Resolution of Criminal Cases, EJCL 2007 vol. 11.3 σ. 1: “the ‘full-blown’ trial with ‘all the guarantees’ is no longer affordable … After decades of biting criticism of American plea bargaining … one cannot help but recognize a ‘triumphal march of consensual … procedural forms’”.
12. Βλ. G.M. Grossman / M.L. Katz (1983), “Plea bargaining and social welfare”, The American Economic Review 73 (4): 749-757.
13. Kühne, όπ. παρ. (σημ. 2), σ. 460, Roxin/Schünemann, όπ. παρ. (σημ. 3), σ. 98, Thaman, EJCL 2007, 11.3.
14. Langbein, Plea Bargaining and the Disappearance of the Criminal Trial: Lessons from Anglo-American and German Legal History. Lecture presented at the Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, 10.1.2011.
15. Βλ. Givati, Plea Βargaining, A comparative Legal and Economic Analysis, σε: University of Harvard, The John Ohlin Center, Theory and Evidence, 7, 2011, 1 επ.
16. Givati, loc. cit.
17. “Cost of innocence”. Βλ. Tor / Gazal-Ayal / Garcia, Innocence, fairness and the willingness to accept plea bargain offers, European Association of Law & Economics, Working paper 002-2009.
18. Mylonopoulos, Komparative und Dispositionsbegriffe im Strafrecht, Frankfurt 1998.
19. Weigend, Is the Criminal Process about Truth? A German perspective, σε: Harvard JLPP 23, 170. Πρβλ. άρθρ. 261 ΚΠΔ, που απαλλάσσει τους δημοσίους υπαλλήλους της υποχρεώσεως προς παράδοση εγγράφων στον ανακριτή όταν πρόκειται «περί διπλωματικού ή στρατιωτικού μυστικού ή αναγομένου εις την ασφάλειαν του κράτους ή περί μυστικού του λειτουργήματος ή του επαγγέλματος αυτών».
20. Νeumann, Wahrheit im Recht, Zur Problematik und Legitimität einer fragwürdigen Denkform, 2004, 31 επ., Eike v. Savigny, Die heterogene Basis als wissenschaftstheoretisch bedeutsames Merkmal der strafrechtsdogmatischen Argumentation, σε: Neumann / Rahlf / Savigny, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, 1976, 144 επ.
21. Πρβλ. ήδη Volk, Wahrheit und materielles Recht im Strafprozess, 1980, 11, Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, Müller-Dietz, Grundfragen des strafrechtlichen Sanktionensystems, 1979, 1 επ., 16 επ., Roxin, Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, σε: Bockelmann-Festschr., 1979, 279 επ.
22. Νeumann, όπ. παρ. (σημ. 20), σ. 41.
23. Pagenstecher, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, 1905, 305, κατά παραπομπή Neumann, όπ. παρ. (σημ. 20), 41. Δεν υπάρχει αμφιβολία, βέβαια, ότι εν προκειμένω πρόκειται για μια, όπως χαρακτηρίστηκε, «βίαιη» λύση του ζητήματος του δεδικασμένου, η οποία δεν καταλήγει «ειμή σε ένα κακό πλάσμα». Auctoritas facit veritatem! (Neumann, όπ. παρ., 44-45).
24. Neumann, όπ. παρ. (σημ. 20), 45.
25. Volk, όπ. παρ. (σημ. 21), 9.
26. Volk, όπ. παρ. (σημ. 21), 9/10.
27. Neumann, όπ. παρ. (σημ. 20), 40.
28. Για το ζήτημα αυτό βλ. παρ’ ημίν Δημητράτου, Απαγόρευση αναδρομής και μεταβολή της νομολογίας στο Ποινικό Δίκαιο, Υπεράσπιση 1992, 1095 επ.
29. Neumann, όπ. παρ. (σημ. 20), 61.
30. Βλ. Langbein, όπ. παρ. (σημ. 14), σ. 4, πρβλ. Weigend, όπ. παρ. (σημ. 19), σ. 172.
31. Volk, όπ. παρ. (σημ 21), σ. 25. Όσο κι αν ηχεί παράξενα, τα πλάσματα στο ποινικό δίκαιο είναι πολυάριθμα: Η ικανότητα προς καταλογισμό, την οποία άλλωστε αδυνατούμε να ορίσουμε θετικά, η ελευθερία του ικανού προς καταλογισμό ατόμου, η έννοια του φυσιολογικού ανθρώπου, ως σημείο αναφοράς της κρίσεως περί ενοχής, τα λεγόμενα «εσωτερικά» γεγονότα, η κατοχή του κοιμωμένου ή αναίσθητου κατόχου, το αξιόποινο των νομικών προσώπων σε πλείστες όσες έννομες τάξεις, η τεχνητή εικόνα του μέσου ανθρώπου στη διδασκαλία περί αμελείας κ.λπ. είναι μερικά από αυτά. Αλλά και σε πλειάδα επιστημών η επινόηση του «Ως Αν» έχει αποδειχθεί πολύτιμο εργαλείο. Όπως ήδη από τις αρχές του περασμένου αιώνα ο Vaihingerκατέδειξε, τα πλάσματα είναι επιστημονικώς επιτρεπτές ή και επιβεβλημένες επινοήσεις της σκέψης (Erdichtungen, Kunstgriffe des Denkens), η δικαίωση των οποίων έγκειται στην πρακτική χρησιμότητά τους, και δεν χρησιμεύουν μόνον στις ηθικές επιστήμες, αλλά και στα μαθηματικά, τη φυσική, τη βιολογία, τη μηχανική, την οικονομία, τη λογική και την επιστημολογία, κατ’ εξοχήν δε στη νομική: Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit, 7. u. 8. Aufl. 1922, σ. 17, 257, 603 επ.
32. Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, in: Werke, Bd. 11, Frankfurt a. Main 1977, 127 επ.
33. Βλ. Beauchamp/Childress, Principles of Biomedical Ethics, 4. ed., Oxford 1989, 11 επ., και ειδικά για το ποινικό δίκαιο Mylonopoulos,Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtsdogmatik. Legitimationsdefizit und Anarchie als Hauptcharakteristika der Strafrechtsnormen mit internationalem Einschlag, ZStW 121 (2009), 68 επ.
34. Πρβλ. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2 ed. 1970, 169 επ., 198 επ., όπου πραγματεύεται το ζήτημα ότι κάθε επιστημονική επανάσταση περισσότερο συναρτάται με μία μεταβολή του πλαισίου αναφοράς, παρά συνιστά μία (οιονεί γραμμική) πρόοδο προς μια κοινή κατεύθυνση.
35. Μυλωνόπουλος, όπ. παρ. (σημ. 10), σ. 500.
36. Έτσι Ανδρουλάκης, Αμνηστία, κρυπτοαμνηστία, «ειδική παραγραφή» και «αντεγκληματική πολιτική», ΠοινΧρ ΛΒ΄ (1982), 577.
37. “Formulaic remedies” λέγει η Noldings, Care Justice and Equity, 9, στη συζήτηση για μια νέα έννοια, συμπληρωματική της δικαιοσύνης, εκείνη τηςμέριμνας.
38. Πρβλ. Lyc Ferry, Apprendre à vivre: Traité de philosophie à l’usage des jeunes générations, Plon 2006, 158.
39. Βλ. Roxin/Schünemann, όπ. παρ. (σημ. 3), σ. 100, όπου και δριμεία κριτική των ως άνω εγγυήσεων, που επικρίνονται ως παντελώς ακατάλληλες να εξισορροπήσουν τα μειονεκτήματα του υπό συζήτηση θεσμού.
40. Έτσι π.χ. η ινδική Criminal Law Amendment Act του 2005.
41. Περί αυτού βλ. Αnders, op. cit. (σημ. 7), σ. 377.
42. Roxin-Festschr. Ι (2001), 1319 επ.
43. Περισσότερες υποσχέσεις και ολιγότερα (όχι όμως αμελητέα!) προβλήματα έχει πάντως μια άλλη διαδικασία που αναπτύχθηκε στο πλαίσιο της γερμανικής ποινικής δικονομίας, η λεγόμενη παύση της ποινικής δίωξης (Einstellung des Verfahrens). Πρόκειται για ένα σύστημα διατάξεων που επιτρέπει στον εισαγγελέα ή στο δικαστήριο να παύσουν ή να απόσχουν από την ποινική δίωξη. Ειδικότερα:
§ 153 εδ. 1 γερμΚΠΔ: Επί πλημμελημάτων ο εισαγγελέας μπορεί με σύμφωνη γνώμη του αρμόδιου για την εκδίκαση της πράξης δικαστηρίου να απόσχει από την ποινική δίωξη αν η ενοχή του δράστη εμφανίζεται ως ελάχιστη και δεν υφίσταται δημόσιο συμφέρον επί τη δίωξη της πράξης. Σε ιδιαιτέρως, μάλιστα, μικρής βαρύτητος πράξεις δεν απαιτείται ούτε σύμφωνη γνώμη του δικαστηρίου.
§ 153 εδ. 2 γερμΚΠΔ: Αν η ποινική δίωξη έχει ήδη ασκηθεί, το δικαστήριο που επιλαμβάνεται της υποθέσεως μπορεί να παύσει την ποινική δίωξη σε κάθε στάση της δίκης υπό τις προϋποθέσεις της προηγουμένης παραγράφου, με τη συναίνεση του εισαγγελέα και του κατηγορουμένου. Σε ορισμένες μάλιστα περιπτώσεις δεν απαιτείται συναίνεση του κατηγορουμένου.
§ 153a γερμΚΠΔ: Ομοίως επί πλημμελήματος μπορεί ο εισαγγελέας να απόσχει προσωρινά από την έγερση της ποινικής δίωξης, εφόσον συναινούν ο κατηγορούμενος και το αρμόδιο για την εκδίκαση της πράξης δικαστήριο, επιβάλλοντας σ’ αυτόν όρους και υποδείξεις, εφόσον αυτοί είναι κατάλληλοι να καταστήσουν μη αναγκαίο το δημόσιο συμφέρον επί τη δίωξη της πράξης και η βαρύτητα της ενοχής δεν αντενδεικνύει το μέτρο. Τέτοιοι όροι είναι π.χ. η αποκατάσταση της ζημίας, η καταβολή ενός χρηματικού ποσού για κοινωφελείς σκοπούς, άλλες κοινωφελείς παροχές, σοβαρή προσπάθεια συνδιαλλαγής με τον παθόντα κ.λπ.
§ 153b γερμΚΠΔ: Ακόμη: αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αποχής από την ποινή, πριν από την έγερση της ποινικής δίωξης μπορεί ο εισαγγελέας, με συναίνεση του αρμόδιου δικαστηρίου, να απόσχει από την ποινική δίωξη, ενώ μετά την έγερση αυτής, το δικαστήριο μπορεί να παύσει τη διαδικασία με συναίνεση του εισαγγελέα και του κατηγορουμένου μέχρι την έναρξη της κυρίας διαδικασίας.