Δημοσιεύσεις

Μέρος Πρώτο: Το νομικό πλαίσιο του ευρωπαϊκού ποινικού δικαίου μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας

Ι. Εισαγωγή
Με τη Συνθήκη της Λισσαβόνας επήλθαν αληθώς ρηξικέλευθες μεταβολές στον τρόπο διαμόρφωσης του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου και του Ποινικού Δικαίου των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η Συνθήκη όχι μόνο ενίσχυσε και επεξέτεινε τη δυνατότητα θέσπισης ποινικών κανόνων από την πλευρά της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά επιπλέον προσπάθησε και να την κατοχυρώσει θεσμικά με την καθιέρωση μηχανισμών, διά των οποίων αμβλύνεται το λεγόμενο δημοκρατικό έλλειμμα. Οι σημαντικότερες εξελίξεις στην περιοχή του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου που επήλθαν με τη Συνθήκη της Λισαβόνας θα μπορούσαν να συνοψισθούν ως εξής:
– Διευρυμένη εξουσιοδότηση των Οργάνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης προς ποινική νομοθέτηση (άρθρ. 83, 79 και 325 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης – εφεξής: ΣΛΕΕ)·
– διεύρυνση της δικαστικής και αστυνομικής συνεργασίας σε ποινικές υποθέσεις με ταυτόχρονη επέκταση της «αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών» (άρθρ. 82, 85 επ., 87 επ. ΣΛΕΕ)·
– προσχώρηση (κατ’ ακριβολογία: δυνατότητα προσχώρησης) της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην ΕΣΔΑ και αναγνώριση στην Χάρτα των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. του αυτού νομικού κύρους με τις Συνθήκες (άρθρ. 6 παρ. 1 και 2 ΣΕΕ)·
– περιστολή του δημοκρατικού ελλείμματος (άρθρ. 82 παρ. 3, 83 παρ. 3, 294 ΣΛΕΕ, άρθρ. 6 και 7 2ου Πρωτοκόλλου).
Στο παρόν θα ασχοληθούμε με το πρώτο ζήτημα, δηλ. με την διαμόρφωση της ποινικής έννομης τάξης στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας και με τα συναφή προς αυτό θέματα.
ΙΙ. Η εξουσιοδότηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης προς ποινική νομοθέτηση – Το νομικό πλαίσιό της και τα ειδικότερα χαρακτηριστικά της
Με τη Συνθήκη της Λισαβόνας παρέχεται στα όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης ευρύτατη δυνατότητα θέσπισης ποινικών κανόνων τόσο από πλευράς αντικειμένου όσο και από πλευράς μέσου, αφού εγκαταλείπεται για το μέλλον το «αμαρτωλό» νομικό εργαλείο των Αποφάσεων-Πλαίσιο (και των κοινών δράσεων) και καθιερώνεται πλέον εισαγωγή ποινικών διατάξεων μέσω Οδηγιών και Κανονισμών. Οι παρεχόμενες μάλιστα εξουσιοδοτήσεις είναι διατυπωμένες κατά τέτοιο τρόπο, ώστε η εμβέλειά τους υπερβαίνει ίσως σε συνέπειες τη βούληση του ευρωπαίου νομοθέτη, ιδίως αν αυτές θεωρηθούν σε συνδυασμό με τις λοιπές διατάξεις του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Ειδικότερα:
1. Άρθρ. 83 παρ. 1 εδ. α΄ ΣΛΕΕ
Σύμφωνα με την κεντρική διάταξη του άρθρου 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ «το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία μέσω οδηγιών, μπορούν να θεσπίζουν ελάχιστους κανόνες για τον ορισμό των ποινικών αδικημάτων και των κυρώσεων στους τομείς της ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας με διασυνοριακή διάσταση, η οποία απορρέει ιδίως από τη φύση ή τις επιπτώσεις των αδικημάτων αυτών ή λόγω ειδικής ανάγκης να καταπολεμούνται σε κοινή βάση.
Οι εν λόγω τομείς εγκληματικότητας είναι οι εξής: τρομοκρατία, εμπορία ανθρώπων και γενετήσια εκμετάλλευση γυναικών και παιδιών, παράνομη εμπορία ναρκωτικών, παράνομη εμπορία όπλων, ξέπλυμα χρήματος, διαφθορά, παραχάραξη μέσων πληρωμής, εγκληματικότητα στο χώρο της πληροφορικής και οργανωμένο έγκλημα».
Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι ο νομοθέτης, δηλ. το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο των Υπουργών (άρθρ. 16 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση – ΣΕΕ), προσδιορίζει τα ελάχιστα στοιχεία της ειδικής υπόστασης αλλά και των ποινών των αξιοποίνων πράξεων για τους τομείς εγκληματικότητας που μνημονεύονται στη δεύτερη από αυτές. Τα συμπεράσματα που προκύπτουν από τη διατύπωση της εν λόγω διάταξης είναι σημαντικά:
Εν πρώτοις οι Οδηγίες του άρθρ. 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ δεν προσδιορίζουν απλώς τον επιδιωκόμενο σκοπό, δεσμεύοντας δηλ. μόνον ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα και καταλείποντας την επιλογή των μέσων στα κράτη-μέλη1, αλλά ξεπερνούν κατά πολύ την έννοια της Οδηγίας, όπως αυτή διατυπώνεται στο άρθρο 288 ΣΛΕΕ, διότι προσδιορίζουν και τα μέσα, τα οποία οφείλουν να χρησιμοποιήσουν οι εθνικοί νομοθέτες προς αντιμετώπιση των περιπτώσεων ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικότητας. Προσδιορίζουν δηλ. τα ελάχιστα στοιχεία των ειδικών υποστάσεων και το κατώτερο όριο ποινών. Κατά συνέπεια, σε περίπτωση Οδηγίας του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ το κράτος-μέλος δεν έχει κανένα περιθώριο να επιλέξει διαφορετικό μέσο (π.χ. διοικητική κύρωση), ούτε ηπιότερη ποινή, ούτε να προσθέσει στοιχεία στην ειδική υπόσταση, δηλ. να αυξήσει τα εμπόδια για την επιβολή της ποινικής κύρωσης, αλλά δικαιούται το πολύ να αφαιρέσει στοιχεία από την ειδική υπόσταση, δηλ. να μειώσει τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου, καθιστώντας έτσι την διάταξη αυστηρότερη, ή να αυξήσει την προβλεπόμενη ποινή. Από τη διατύπωση, επομένως, της διάταξης του άρθρου 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ προκύπτει ότι οι σύμφωνα μ’ αυτήν εκδιδόμενες Οδηγίες εμφανίζουν έντονη ιδιομορφία, η οποία επιβάλλει και αντίστοιχες δεσμεύσεις κατά τη διαμόρφωσή τους. Δεσμεύσεις, οι οποίες θα πρέπει να είναι σύμφωνες προς τις Γενικές Αρχές του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως θα δούμε παρακάτω (Μέρος Β΄, ΙΙΙ).
Οι εν λόγω Οδηγίες δεν περιορίζονται, επομένως, στην υπόδειξη του τύπου της αξιόποινης συμπεριφοράς που πρέπει κατά την αντίληψη του ευρωπαίου νομοθέτη να καταπολεμηθεί, αλλά προβαίνουν στον ορισμό των ελαχίστων στοιχείων του εγκλήματος. Ήδη η χρησιμοποίηση της λέξης: «ορισμός» στο άρθρ. 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ2, μιας πολύ δυνατής λέξης, καθιστά σαφές ότι μ’ αυτόν οι Οδηγίες του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ (κατά μείζονα λόγο οι Κανονισμοί κατ’ άρθρ. 325, 79 παρ. 2 εδ. γ΄ και δ΄ ΣΛΕΕ) δεν εξομοιώνονται με την πρόθεση ενός επιδιωκόμενου σκοπού αλλά συνίστανται στην περιγραφή του μέσου, που δεν είναι ειμή στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης εγκλημάτων (καθώς και ελάχιστα όρια ποινών). Κατά συνέπεια οι Οδηγίες του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ υπερακοντίζουν την αρχική, βάσει του άρθρ. 288 ΣΛΕΕ, λειτουργία τους. Διότι η μεν Οδηγία του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ ουδόλως εμποδίζεται να προσδιορίσει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης ενός εγκλήματος μέχρι την τελευταία λεπτομέρεια, αν ήθελε θεωρήσει ότι μόνον με τον τρόπον αυτό ορίζει επαρκώς τα ελάχιστα στοιχεία του, έτσι ώστε να μην καταλείπεται ούτε ελάχιστο περιθώριο τροποποίησης, δε εθνικός νομοθέτης ουδόλως εμποδίζεται, να μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο την όποια Οδηγία κατά γράμμα (όπως άλλωστε παρ’ ημίν ήδη συνηθίζεται), έστω και αν αυτή είναι εξόχως γενικόλογη και αόριστη.
Επί πλέον δεν αρκεί οι Οδηγίες που προσδιορίζουν τα ελάχιστα στοιχεία των ειδικών υποστάσεων και των ποινών να αναφέρονται σε πράξεις του καταλόγου του άρθρου 83. Πέραν τούτου θα πρέπει αφενός μεν οι εν λόγω πράξεις να έχουν διασυνοριακό χαρακτήρα, αφετέρου δε να συνιστούν περίπτωση ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικότητας, ώστε να αποτελέσουν νομίμως αντικείμενο ρύθμισης. Κατά συνέπεια μια Οδηγία, η οποία επιβάλλει την ποινικοποίηση πράξεων δυνάμενων και να μην αποτελούν περίπτωση ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικότητας ή οι οποίες δεν έχουν διασυνοριακό χαρακτήρα δεν είναι σύμφωνη με το άρθρο 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ.
Γεννάται επομένως το ζήτημα πότε μια πράξη προβλεπόμενη από Οδηγία συνιστά περίπτωση ιδιαίτερα σοβαρής εγκληματικότητας και όχι απλώς σοβαρής, ώστε η Οδηγία να είναι νόμιμη και να στηρίζεται σε γνήσια εξουσιοδότηση (βλ. παρακάτω Μέρος Β΄ VI).
2. Άρθρ. 83 παρ. 1 εδ. γ΄ ΣΛΕΕ
Σύμφωνα με το γ΄ εδ. της παρ. 1 του άρθρου 83 ΣΛΕΕ το συμβούλιο των υπουργών ανάλογα με την εξέλιξη της εγκληματικότητας είναι δυνατόν να προσδιορίζει επίσης και ειδικές υποστάσεις για «άλλους τομείς εγκληματικότητας που πληρούν τα κριτήρια» της παρ. 1 του ίδιου άρθρου. Η εν λόγω διάταξη είναι εξόχως προβληματική. Πράγματι, κατ’ αυτήν δεν απαιτείται Οδηγία αλλά αρκεί Απόφαση εκδιδόμενη από το Συμβούλιο, δηλ. το Συμβούλιο των Υπουργών και μετά από έγκριση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Το σημαντικότερο πρόβλημα που εγείρει η εν λόγω διάταξη είναι ακριβώς οι «άλλοι τομείς εγκληματικότητας». Είναι προφανές ότι αυτοί θα πρέπει να εμφανίζουν απαξία ανάλογη με τις πράξεις του καταλόγου του πρώτου εδαφίου, να συνιστούν περιπτώσεις ιδιαιτέρως σοβαρής (και όχι απλώς σοβαρής) εγκληματικότητας και να έχουν διασυνοριακό χαρακτήρα.
Τόσον όμως η γενική ρήτρα του α΄ εδ. (ιδιαιτέρως σοβαρή εγκληματικότητα) όσο και του γ΄ εδ. (άλλοι τομείς εγκληματικότητας) ενέχουν υπερβολική αοριστία και η εφαρμογή τους θα πρέπει να είναι ιδιαιτέρως φειδωλή (και αυτό το ζήτημα θα μας απασχολήσει παρακάτω, Μέρος Β΄ VI).
3. Άρθρ. 83 παρ. 3 ΣΛΕΕ
Σύμφωνα με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, νομοθετική εξουσιοδότηση για την έκδοση Οδηγιών που περιέχουν στην ουσία ποινικές διατάξεις παρέχεται και στην περίπτωση που είναι αναγκαία η προσέγγιση των νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων των κρατών-μελών στον τομέα του ποινικού δικαίου για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής της πολιτικής της Ένωσης σε τομέα στον οποίο εφαρμόζονται μέτρα εναρμόνισης, π.χ. για την προστασία του περιβάλλοντος.
4. Άρθρ. 325 παρ. 4 ΣΛΕΕ
Εκτός από την ποινική νομοθέτηση με Οδηγίες, που είναι συγκαλυμμένα άμεση, η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει επίσης τη δυνατότητα ρητής άμεσης θέσπισης ποινικών κανόνων με Κανονισμούς, αναφορικά με πράξεις που αφορούν τα δημοσιονομικά της έννομα αγαθά. Σύμφωνα με το άρθρο 325 παρ. 4 ΣΛΕΕ («καταπολέμηση της απάτης»): «το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία και μετά από διαβούλευση με το Ελεγκτικό Συνέδριο, λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα στους τομείς της πρόληψης και της καταπολέμησης της απάτης εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Ένωσης με σκοπό την παροχή αποτελεσματικής και ισοδύναμης προστασίας στα κράτη μέλη καθώς και στα θεσμικά και λοιπά όργανα και τους οργανισμούς της Ένωσης».
Αν, τώρα, αναγνώσουμε το άρθρο 288 ΣΛΕΕ, θα δούμε ότι αυτή η συνήθης νομοθετική διαδικασία περιλαμβάνει όχι μόνο τις «Οδηγίες, Αποφάσεις, Συστάσεις και Γνώμες» αλλά και τους Κανονισμούς. Κατά συνέπεια, του νόμου μη διακρίνοντος, και παρά τις ενίοτε διατυπωθείσες επιφυλάξεις3, η καταπολέμηση της κοινοτικής απάτης μπορεί να γίνει και με Κανονισμούς, οι οποίοι έχουν άμεση ισχύ στα κράτη-μέλη, δηλ. ο κοινοτικός νομοθέτης στο πεδίο αυτό θεσπίζει ευθέως ποινικούς κανόνες χωρίς τη μεσολάβηση των εθνικών κοινοβουλίων4.
Με τον τρόπο αυτό ικανοποιήθηκε παλαιό αίτημα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής που είχε διατυπωθεί ευθύς αμέσως μετά το σκάνδαλο του γιουγκοσλαβικού καλαμποκιού και υπήρξε σχεδόν εξ αρχής αντικείμενο σφοδρής αντιπαράθεσης με τη θεωρία, με αποτέλεσμα τελικώς να καταρτισθεί, ως συμβιβαστική λύση, η Σύμβαση για την ποινική προστασία των δημοσιονομικών αγαθών των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (Σύμβαση PIF)5. Η τυπική νομιμοποίηση αυτών των Κανονισμών εξαρτάται πλέον από το αν η διαδικασία του άρθρου 294 ΣΛΕΕ προσδίδει στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο επαρκή αντιπροσωπευτική λειτουργία. Η ουσιαστική νομιμοποίηση εντούτοις δεν παύει να εξαρτάται από τα κριτήρια που αναφέρθηκαν παραπάνω.
Έχει υποστηριχτεί, ότι την υπερβολική δραστικότητα της εν λόγω εξουσιοδότησης αμβλύνει το γεγονός, ότι για την λειτουργία της προϋποτίθεται η συγκρότηση ευρωπαϊκής εισαγγελίας (άρθρ. 86 ΣΛΕΕ), ως προς την οποία απαιτείται ομοφωνία6. Όμως κι αν ακόμη αυτή η (πραγματολογική κατ’ ουσίαν) παρατήρηση αληθεύει, μετά την ίδρυση της ευρωπαϊκής εισαγγελίας, η οποία ασφαλώς θα πραγματοποιηθεί όταν ωριμάσουν οι συνθήκες, ουδεμία δυνατότητα αντίδρασης των επί μέρους κρατών σε τέτοιον κανονισμό θα είναι δυνατή, πλην της επίκλησης ότι η σχετική διάταξη δεν συνάδει προς την αρχή της επικουρικότητας.
5. Άρθρ. 79 παρ. 2 εδ. γ΄ και δ΄ ΣΛΕΕ
Για τον ίδιο λόγο, δηλ. του νόμου μη διακρίνοντος, εξουσιοδότηση άμεσης ποινικής νομοθέτησης με Κανονισμό και επομένως πρωτογενή ποινική εξουσία έχει η Ευρωπαϊκή Ένωση και στην περίπτωση της ποινικής καταστολής της λαθρομετανάστευσης αφενός και της εμπορίας ανθρώπων, ιδίως γυναικών και παιδιών, αφετέρου (άρθρο 79 παρ. 2 εδ. γ΄ και δ΄ ΣΛΕΕ).
Και εδώ σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη ο κοινοτικός νομοθέτης (Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και Συμβούλιο) αποφασίζει σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία (ήτοι δεν αποκλείονται οι Κανονισμοί), η δε απόφασή τους συνίσταται στη λήψη «μέτρων», ήτοι δεν αποκλείεται η θέσπιση ποινικών διατάξεων, όπως έχει ήδη γίνει δεκτό στη διεθνή βιβλιογραφία7.
6. Άρθρ. 75 ΣΛΕΕ
Πέραν όμως των ανωτέρω, ποινική εξουσία έχει κατ’ ουσίαν η Ευρωπαϊκή Ένωση και στην περίπτωση του άρθρου 75 ΣΛΕΕ, σύμφωνα με το οποίο, ως προς την πρόληψη της τρομοκρατίας και των συναφών δραστηριοτήτων, καθώς και την καταπολέμησή τους, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, εφόσον αυτό απαιτείται προς επίτευξη των στόχων του άρθρου 67 (δηλ. προς εξασφάλιση της ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης), αποφασίζοντας μέσω κανονισμών σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία, ορίζουν πλαίσιο διοικητικών μέτρων για τις κινήσεις κεφαλαίων και πληρωμών, όπως η δέσμευση κεφαλαίων, χρηματοοικονομικών περιουσιακών στοιχείων ή οικονομικών πόρων που ανήκουν ή βρίσκονται στην κατοχή φυσικού ή νομικού προσώπου, ομάδας ή μη κρατικής οντότητας. Επίσης το Συμβούλιο, μετά από πρόταση της Επιτροπής, θεσπίζει μέτρα για την υλοποίηση του πλαισίου που προβλέπεται στο πρώτο εδάφιο. Ορίζεται δε ρητά, ότι οι νομοθετικές πράξεις που θεσπίζονται βάσει του εν λόγω άρθρου προβλέπουν συγχρόνως και τις «νομικές εγγυήσεις» οι οποίες διέπουν την δράση των οργάνων της διοίκησης.
Η δραστικότητα και σημασία της διάταξης είναι προφανής. Εν πρώτοις ορίζεται ρητά, ότι οι προβλεπόμενες σ’ αυτήν δριμείες επεμβάσεις στα έννομα αγαθά πολιτών μπορούν να λάβουν χώρα με Κανονισμούς, δηλαδή με κανόνες αμέσου εφαρμογής. Περαιτέρω, καθίσταται σαφές, ότι τα διοικητικά μέτρα που αυτή καθιερώνει έχουν φαινομενικά διοικητικό χαρακτήρα, στην πραγματικότητα όμως αποτελούν δυσμενέστατα μέτρα ποινικού δικονομικού καταναγκασμού, και δη για τους εξής λόγους:
α) Είναι εξαιρετικώς δυσμενή, αποτελούντα βαρύ πλήγμα στα έννομα αγαθά και εν γένει στην προσωπικότητα του καθ’ ου.
β) Αποσκοπούν στην καταπολέμηση της τρομοκρατίας και συναφών δραστηριοτήτων, δηλ. ιδιαιτέρως βαρέων εγκλημάτων.
γ) Αποβλέπουν είτε στην πρόληψη τέτοιων εγκλημάτων είτε στην διακρίβωση αυτών στη συλλογή αποδεικτικών στοιχείων και στην ανακάλυψη των δραστών τους. Αποτελούν δηλ. ανακριτικές πράξεις.
δ) Κατά συνέπεια στρέφονται κατά προσώπων που περιβάλλονται με όλες τις προβλεπόμενες από την ΕΣΔΑ για τον κατηγορούμενο εγγυήσεις, έστω και αν στρέφεται κατά προσώπων που δεν έχουν προσλάβει την ιδιότητα του κατηγορουμένου κατά το εθνικό δίκαιο.
ε) Εν τούτοις, δεν συνοδεύονται από τις εγγυήσεις των άρθρων 5 και 6 ΕΣΔΑ αφού χαρακτηρίζονται ως διοικητικά μέτρα, ενώ συγχρόνως δεν προσδιορίζονται οι εγγυήσεις που υποδεικνύει στον κανονισμό το τελ. εδάφιο του εν λόγω άρθρου.
Ανακύπτει επομένως σοβαρό θέμα προστασίας ατομικών δικαιωμάτων, αφού τόσο δραστικά μέτρα δικονομικού καταναγκασμού όπως η δέσμευση κεφαλαίων ή οικονομικών πόρων φυσικών προσώπων επιβάλλονται από διοικητικές και όχι από δικαστικές αρχές, και μάλιστα χωρίς δικαστικές εγγυήσεις εκ των προτέρων καθορισμένες.
Πέραν αυτού του ελλείμματος, ωστόσο, σημαντικότερη είναι η πρόβλεψη ότι τα εν λόγω επαχθή μέτρα δικονομικού καταναγκασμού επιτρέπεται να ληφθούν (και δη με Κανονισμό) από όργανα της διοίκησης όχι μόνο για την τρομοκρατία αλλά και για «συναφείς προς αυτήν δραστηριότητες». Η εν λόγω διάταξη, όπως θα αναφερθεί στον οικείο τόπο, θέτει πελώριο θέμα αοριστίας αφού ως «συναφής» δραστηριότητα μπορεί να θεωρηθεί οποιαδήποτε κατά την αυθαίρετη κρίση του κοινοτικού νομοθέτη συμπεριφορά, με αποτέλεσμα ανέλεγκτη και υπερβολική διεύρυνση του αξιοποίνου.
ΙΙΙ. Η περιστολή του «δημοκρατικού ελλείμματος» στη Συνθήκη της Λισαβόνας και η σημασία των σχετικών ρυθμίσεων για την ποινική νομοθέτηση
Εν όψει της δριμείας κριτικής της επιστήμης για την προφανή έλλειψη τυπικής νομιμοποιήσεως των Αποφάσεων-Πλαίσιο και των «κοινών δράσεων» με τις οποίες επιβαλλόταν στα κράτη-μέλη υποχρέωση ποινικοποίησης ορισμένων βαρειών μορφών εγκληματικής συμπεριφοράς, στη Συνθήκη της Λισαβόνας περιελήφθησαν πλέον σημαντικές διατάξεις με τις οποίες το ανωτέρω ζήτημα, καίτοι δεν εξαλείφεται, πάντως περιορίζεται δραστικά. Οι ρυθμίσεις της Συνθήκης για την αντιμετώπιση του «δημοκρατικού ελλείμματος» είναι οι ακόλουθες:
1. H συμμετοχή του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου
Η συμμετοχή του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου στις διαδικασίες νομοθέτησης στο χώρο του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου καθιερώνεται ως αναγκαία τόσο για την θέσπιση Οδηγιών που εισάγουν ελάχιστους κανόνες εγκλημάτων και κυρώσεων (άρθρο 83 §§ 1, 2 ΣΛΕΕ) όσο και στην περίπτωση κατάστρωσης αξιόποινων πράξεων με Κανονισμό όπως προβλέπεται από το άρθρο 325 ΣΛΕΕ (καταπολέμηση της απάτης) καθώς και στην περίπτωση του άρθρου 79 § 2 εδ. γ΄ και δ΄ ΣΛΕΕ (καταπολέμηση λαθρεμπορίας και εμπορίας ανθρώπων)8.
Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση επαχθών δικονομικών μέτρων του άρθρου 75 ΣΛΕΕ, τα οποία, υπό τον μανδύα των διοικητικών μέτρων, αποβλέπουν στη δέσμευση κεφαλαίων, χρηματοοικονομικών περιουσιακών στοιχείων ή οικονομικών πόρων, στο πλαίσιο καταπολέμησης της τρομοκρατίας και συναφών δραστηριοτήτων.
Σημαντικό είναι, μάλιστα, ότι η ενάσκηση νομοθετικών πρωτοβουλιών στον τομέα του ποινικού δικαίου, δηλαδή προκειμένου για την θέσπιση ποινικών διατάξεων, αλλά και τη δικαστική συνεργασία σε ποινικές υποθέσεις και την αστυνομική συνεργασία (άρθρο 82-89 ΣΛΕΕ), μπορεί να γίνει με πρωτοβουλία όχι μόνο της Επιτροπής αλλά και του ενός τετάρτου των κρατών-μελών (άρθρο 76 ΣΛΕΕ).

2. Η έκτακτη αναστολή της νομοθετικής διαδικασίας (emergency brake)
Σύμφωνα με το άρθρο 83 § 3 ΣΛΕΕ, όταν ένα μέλος του Συμβουλίου (των υπουργών) εκτιμά ότι σχέδιο Οδηγίας προβλεπόμενο στις παραγράφους 1 ή 2 που αναφέραμε πιο πάνω, θίγει «θεμελιώδεις πτυχές του συστήματός του ποινικής δικαιοσύνης», δηλ. της ποινικής έννομης τάξης του, μπορεί να ζητήσει να υποβληθεί το θέμα στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο. Στην περίπτωση αυτή η συνήθης νομοθετική διαδικασία αναστέλλεται και το συμβούλιο των υπουργών υποβάλλει το ζήτημα στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο (άρθρο 15 ΣΕΕ) στο οποίο μετέχουν οι πρωθυπουργοί των κρατών-μελών. Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, τώρα, αφού συζητήσει το ζήτημα και εφόσον επιτευχθεί συναίνεση, αναπέμπει, εντός τετραμήνου από την αναστολή αυτή, το σχέδιο στο Συμβούλιο των υπουργών, θέτοντας τέρμα στην αναστολή της συνήθους νομοθετικής διαδικασίας.
Εντός της αυτής προθεσμίας, σε περίπτωση μη συμφωνίας, και εφόσον εννέα τουλάχιστον κράτη μέλη επιθυμούν να καθιερώσουν ενισχυμένη συνεργασία βάσει του συγκεκριμένου σχεδίου οδηγίας, τα εν λόγω κράτη μέλη ενημερώνουν σχετικά το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και την Επιτροπή. Στην περίπτωση αυτή, η έγκριση για την καθιέρωση ενισχυμένης συνεργασίας, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 20 παρ. 2 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και στο άρθρο 329 παρ. 1 της παρούσας Συνθήκης, θεωρείται ότι χορηγήθηκε και εφαρμόζονται οι διατάξεις περί ενισχυμένης συνεργασίας.
3. Η επίκληση της αρχής της επικουρικότητας από τα εθνικά κοινοβούλια
H Συνθήκη της Λισαβόνας προσδίδει στις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας ιδιαίτερη περιωπή. Ειδικά ως προς την αρχή της επικουρικότητας προβλέπεται ειδική διαδικασία επανεξέτασης κάθε σχεδίου νομοθετικής πράξης που κατά την άποψη ενός εθνικού κοινοβουλίου ήθελε θεωρηθεί ότι δεν εναρμονίζεται προς αυτήν. Τούτο έχει ιδιαίτερη σημασία για τις Οδηγίες και Κανονισμούς που προβλέπουν ποινικές διατάξεις, αφού έτσι δίδεται η δυνατότητα στα εθνικά κοινοβούλια να κινήσουν διαδικασία αναπομπής μιας ποινικής διάταξης η οποία δεν συνιστά κατά την άποψή τους το έσχατο μέσο προστασίας ενός εννόμου αγαθού. Έτσι, σύμφωνα με το άρθρ. 6 του 2ου Πρωτοκόλλου σχετικά με την εφαρμογή των αρχών της επικουρικότητας και της αναλογικότητας «κάθε εθνικό κοινοβούλιο ή κάθε σώμα εθνικού κοινοβουλίου μπορεί, εντός προθεσμίας οκτώ εβδομάδων από την ημερομηνία διαβίβασης ενός σχεδίου νομοθετικής πράξης, στις επίσημες γλώσσες της Ένωσης, να απευθύνει προς τους προέδρους του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής αιτιολογημένη γνώμη στην οποία εκτίθενται οι λόγοι για τους οποίους εκτιμά ότι το εν λόγω σχέδιο δεν συνάδει με την αρχή της επικουρικότητας». Σύμφωνα δε με το άρθρο 7 του ίδιου πρωτοκόλλου: «Εάν οι αιτιολογημένες γνώμες που κρίνουν ότι σχέδιο νομοθετικής πράξης δεν τηρεί την αρχή της επικουρικότητας αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το ένα τρίτο του συνόλου των ψήφων που έχουν τα εθνικά κοινοβούλια σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1, το σχέδιο επανεξετάζεται. Το όριο αυτό καθορίζεται στο ένα τέταρτο των ψήφων όταν πρόκειται για σχέδιο νομοθετικής πράξης υποβαλλόμενο βάσει του άρθρου 76 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με τον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης».
Παρά την πανηγυρική αναγνώριση των εν λόγω αρχών, ωστόσο, και την καθιέρωση ειδικού νομικού εργαλείου για την διασφάλιση της αρχής της επικουρικότητας, τα προβλήματα δεν λείπουν, όπως θα αναπτυχθεί στον οικείο τόπο (βλ. παρακάτω Μέρος Β΄ VI).
Mέρος Δεύτερο: Η ποινική δογματική στην Ευρωπαϊκή Ένωση μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας
Ι. Η Συνθήκη της Λισαβόνας και η σημασία της για το Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο
Δεν αποτελεί υπερβολή, αν πούμε ότι η Συνθήκη της Λισαβόνας συνιστά αληθές ρήγμα στον τομέα του όλου Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου. Καίτοι κατά τις αρχικές διακηρύξεις που ακολούθησαν την ίδρυση των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αυτές εστερούντο ποινικής εξουσίας, έτσι ώστε αυτές κατ’ αρχήν εξηρτώντο από το εθνικό ποινικό δίκαιο των κρατών-μελών για την προστασία των συμφερόντων τους9, η Συνθήκη του Μάαστριχ (σε ισχύ από 1.11.1993) που ίδρυσε τον 3ο Πυλώνα και προπάντων η Συνθήκη του Άμστερνταμ (σε ισχύ από 1.5.1999) που εισήγαγε τις λεγόμενες Αποφάσεις-Πλαίσιο, έθεσαν σε κίνηση μια διαδικασία που επεξέτεινε την ποινική εξουσία των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων βαθμηδόν κατά τρόπο αληθώς εντυπωσιακό. Έτσι τα κράτη-μέλη υποχρεώθηκαν να εξομοιώσουν την εθνική ποινική νομοθεσία τους σε πολλούς νευραλγικούς τομείς, όπως η οργανωμένη εγκληματικότητα, η τρομοκρατία, το ξέπλυμα βρόμικου χρήματος, η διαφθορά, η εμπορία ανθρώπων κλπ. και δη επί τη βάσει Αποφάσεων-Πλαίσιο, οι οποίες υπαγόρευαν ευθέως στους εθνικούς νομοθέτες τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης των σχετικών εγκλημάτων και μάλιστα στο πλαίσιο μιας εντονότατα αμφισβητούμενης νομιμοποίησης.
Ο σημαντικότερος λόγος επιφύλαξης έναντι αυτής της επέκτασης της ποινικής δικαιοδοσίας των τότε Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων –εξέλιξη η οποία ως γνωστόν υποστηρίχθηκε και από τη νομολογία του ΔΕΚ– ήταν το αποκαλούμενο δημοκρατικό έλλειμμα, ένας λόγος δυσαρέσκειας, τον οποίο η Συνθήκη της Λισαβόνας επιχειρεί να αμβλύνει με την μηχανισμό σύμπραξης του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και των εθνικών κοινοβουλίων.
Εντούτοις παραμένει ένα άλλο χαρακτηριστικό αυτής της ραγδαίας νομοθετικής εξέλιξης που διαμορφώνει την φυσιογνωμία των ποινικών διατάξεων τόσο της Συνθήκης της Λισαβόνας όσο και της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης: Οι αρχικώς διάσπαρτες ποινικές διατάξεις, εδραζομένες σε διαφορετικό κάθε φορά λόγο νομοθέτησης των Αποφάσεων-Πλαίσιο, κατέστησαν στο μεταξύ τόσο πολυάριθμες και αναφέρονται σε τόσο σοβαρούς τομείς της εγκληματικότητας, ώστε επηρεάζουν ουσιωδώς το Ποινικό Δίκαιο όλων των κρατών-μελών. Παραμένουν, όμως, όπως και εξ αρχής, διάσπαρτες και ασύνδετες μεταξύ τους, έτσι ώστε να συνιστούν μάλλον ένα σύνολο κανόνων (set of rules) οι οποίοι μάλιστα δεν θεμελιώνονται σε κάποια κοινή βασική αντίληψη, αλλά επιδιώκουν μονόπλευρα και ευκαιριακά έναν και μόνο σκοπό, την προστασία ορισμένων συμφερόντων, έτσι ώστε να κατοχυρώνεται ο χώρος ασφάλειας της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Αληθώς, από τη συνολική επισκόπηση των επί μέρους ποινικών διατάξεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης καθίσταται σαφές, ότι μοναδική επιδίωξη του ευρωπαίου νομοθέτη κατά τη διατύπωση των Αποφάσεων Πλαίσιο με τις οποίες υπαγορεύονταν στα κράτη-μέλη ποινικές διατάξεις, ήταν η επιδίωξη συγκεκριμένων σκοπών σχετιζόμενων με την εσωτερική ασφάλεια (π.χ. καταπολέμηση τρομοκρατίας και οργανωμένου εγκλήματος), η καταστολή ορισμένων ιδιαιτέρως απεχθών πράξεων (π.χ. παιδική πορνογραφία) είτε η προστασία των δημοσιονομικών συμφερόντων των (τότε) Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Με άλλα λόγια: οι ποινικές διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, έτσι όπως αυτές διατυπώνονταν στις Αποφάσεις Πλαίσιο, τις «κοινές δράσεις» ή ακόμη και στις Οδηγίες, ούτε είναι οργανωμένες σε ένα σύστημα, ούτε θεμελιώνονται σε κάποια ενιαία ποινική θεωρία. Αμφότερα τα ζητήματα αυτά (οργάνωση των ποινικών κανόνων σε σύστημα και επιλογή ποινικής θεωρίας) εναπετίθεντο στην ποινική νομοθεσία των επί μέρους κρατών-μελών.
Με τη Συνθήκη της Λισαβόνας, ωστόσο, τα πράγματα μεταβλήθηκαν ριζικά: η Ευρωπαϊκή Ένωση σήμερα έχει πλέον ρητά την εξουσιοδότηση να θεσπίζει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης καθώς και τις ποινές σε πολλούς και σοβαρούς τομείς της εγκληματικότητας. Έτσι, έχει πλέον αποκτήσειπρωτογενή ποινική εξουσία, αφού μπορεί, έστω και μέσω Οδηγιών, ενίοτε όμως και με κανονισμούς, να καθορίζει στην πραγματικότητα τα στοιχεία της ειδικής υπόστασης και τις ποινές αξιοποίνων πράξεων. Η εν λόγω ποινική εξουσία μάλιστα, που πριν από τη Συνθήκη της Λισαβόνας υπέκειτο σε σφοδρή αμφισβήτηση λόγω του δημοκρατικού ελλείμματος, σήμερα, με την ρητή πρόβλεψη ότι αυτή ασκείται μέσω Οδηγιών (και Κανονισμών) αλλά και με τη σύμπραξη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου αλλά και των εθνικών αντιπροσωπειών, έχει προσλάβει πλέον θεσμικό χαρακτήρα.
Η εξέλιξη αυτή καθιστά προφανές ότι οι ποινικές διατάξεις του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν μπορούν να είναι πλέον, όπως μέχρι τώρα, διάσπαρτες και ασύνδετες, αλλά πρέπει να ενταχθούν σε ένα σύστημα, ώστε να βρίσκονται σε αρμονία τόσο μεταξύ τους όσο και προς τις Γενικές Αρχές του Δικαίου της Ένωσης και τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών.
Κατά συνέπεια δεν μπορούν πλέον να επιδιώκουν μονόπλευρα την προστασία κάποιων συμφερόντων αλλά θα πρέπει να λάβουν υπ’ όψη τη διπλή λειτουργία του Ποινικού Δικαίου, δηλ. και την προστασία των ατομικών ελευθεριών και μάλιστα επί τη βάσει ενός συστήματος το οποίο:
– καθιστά δυνατή την ενδοσυστηματική συνέπεια των ποινικών προτάσεων του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου,
– εγγυάται την προβλεψιμότητα των συνεπειών τους,
– μεριμνά για την ασφάλεια δικαίου, αποκλείει αυθαιρεσία και αυτοσχεδιασμούς κατά την εφαρμογή του δικαίου και τέλος
– ενισχύει την εμπιστοσύνη των κοινωνών επί την ισχύ της έννομης τάξης, δηλ. τη συστημική εμπιστοσύνη10.
Αυτό είναι το έργο της ποινικής δογματικής.
Η ποινική δογματική όμως είναι απαραίτητη και για έναν άλλο λόγο: Αν η διαμόρφωση των ποινικών διατάξεων πραγματοποιείται εκτός συστήματος δεν είναι δυνατόν να ελεγχθεί η συνοχή τους, ενώ παραλλήλως είναι δύσκολο να επιτευχθεί η αναγωγή τους σε Γενικές Αρχές του Δικαίου. Η ποινική δογματική επιτρέπει επομένως μια συνολική θεώρηση των ποινικών κανόνων και τους καθιστά (ή, πάντως, φιλοδοξεί να τους καταστήσει) αξιοποιήσιμους σε σχέση με κάθε μελλοντική βιοτική περίπτωση, αποβλέποντας στο πλήρες νόημά τους. Έτσι προχωρεί ένα βήμα παραπέρα από τη νομολογία, που περιορίζεται στην ερμηνεία των επιμέρους κανόνων μόνον εν αναφορά προς τη συγκεκριμένη περίπτωση, δηλ. σε ένα προστάδιο της δογματικής επεξεργασίας τους. Καθώς η ποινική δογματική έχει ως αντικείμενο τις λογικοπραγματικές δομές των ποινικών προτάσεων, καθιστά δυνατή μέσω της συστηματικής θεώρησής τους την πρακτική τους αξιοποίηση εν γένει και κατά το δυνατόν συνεπή τρόπο11.
ΙΙ. Η ουσιαστική νομιμοποίηση του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου
Από τη μέχρι τούδε νομοθετική εξέλιξη, τη νομολογία του Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου12 αλλά και των Ανωτάτων Δικαστηρίων άλλων χωρών, όπως της Πολωνίας, της Κύπρου και της Τσεχίας για το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης13, καθώς και από την μέχρι τώρα επιστημονική συζήτηση14, προκύπτει ότι δύο είναι τα βασικά πεδία έντασης στην περιοχή του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου: αφενός η τυπική νομιμοποίησή του, αφετέρου όμως η ουσιαστική του νομιμοποίηση. Μολονότι η πρώτη, ακόμη και μετά τη Συνθήκη της Λισσαβόνας είναι αμφισβητούμενη, ιδιαίτερα μετά την «απόφαση της Λισαβόνας» του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου η σημασία της έχει μειωθεί ουσιωδώς και τα ζητήματα που τίθενται σχετικά μ’ αυτήν είναι λίγο-πολύ συγκεκριμένα και γνωστά15. Η ουσιαστική νομιμοποίηση του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου, αντίθετα, ακόμη και μετά τη Συνθήκη της Λισσαβόνας είναι συγκεχυμένη και χρήζει διευκρινίσεως και αποσαφηνίσεως.
Αυτή η ουσιαστική νομιμοποίηση του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου εμφανίζεται με δύο όψεις: αφενός ερωτάται αν οι περιεχόμενοι στη Συνθήκη της Λισσαβόνας (αλλά και στις Αποφάσεις-Πλαίσιο) κανόνες που αναγνωρίζουν αμέσως ή εμμέσως ποινική εξουσία στην Ευρωπαϊκή Ένωση είναι σύμφωνοι με τις Γενικές Αρχές του ίδιου του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή μήπως είναι, τρόπον τινά, «αντισυμβατικοί κανόνες της Συνθήκης». Αφετέρου δε, ερωτάται: Ποιες είναι οι συγκεκριμένες προϋποθέσεις, βάσει των γενικών αρχών του ίδιου του Δικαίου της Ε.Ε., υπό τις οποίες μια νομοθετική πράξη ποινικού περιεχομένου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (κατά κανόνα μια Οδηγία κατ’ άρθρ. 83 ΣΛΕΕ αλλά και ένας Κανονισμός του άρθρ. 325 ΣΛΕΕ) μπορεί να είναι σε αρμονία με τη Συνθήκη της Λισαβόνας;
Η εν λόγω θεώρηση λογικώς προηγείται της έρευνας για την εν γένει αξιοποίηση των γενικών αρχών του ποινικού δικαίου στο ευρωπαϊκό ποινικό δίκαιο16. Αφενός μεν διότι οι γενικές αρχές προϋποθέτουν την ύπαρξη θεωρίας και συστήματος ενώ εν προκειμένω αυτά ακριβώς ελλείπουν, αφετέρου δε διότι το ίδιο το Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης δηλ. η Συνθήκη της Λισαβόνας ως θετικό δίκαιο, παρέχουν συγκεκριμένες γενικές αρχές, δηλ. θετικό δίκαιο, που, όπως θα δούμε στη συνέχεια, είναι και πολυάριθμες και διεξοδικές, ώστε συνιστούν ασφαλή βάση για την αξιολόγηση των ποινικών επιλογών του ευρωπαίου νομοθέτη. Το κρίσιμο ζήτημα δεν είναι, πλέον, αν υπάρχουν γενικές αρχές δικαίου –αυτές υπάρχουν ήδη μέσα στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης–, αλλά αν και πώς αυτές εφαρμόζονται. Πρόκειται δηλ. για ζήτημα ουσιαστικής νομιμοποίησης.
Για την ουσιαστική, λοιπόν, νομιμοποίηση του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου σημαντικό είναι το ζήτημα της ποινικής θεωρίας που αυτό θέτει ως βάση. Μέχρι στιγμής είναι πρόδηλο ότι η ευρωπαϊκή ποινική νομοθεσία (δηλ. η περιλαμβανόμενη τόσο στις Αποφάσεις Πλαίσιο όσο και στη Συνθήκη της Λισαβόνας) δεν έχει αναπτυχθεί επί τη βάσει κάποιας ποινικής θεωρίας. Σήμερα, μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας, μνημονεύονται μεν ως θεωρητικά θεμέλια των ποινικών κανόνων τουλάχιστον οι αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, πλην όμως οι ευρωπαϊκές ποινικές προτάσεις εξακολουθούν να παραμένουν διάσπαρτες και ανένταχτες σε οποιοδήποτε ποινικό σύστημα. Η ένταξή τους όμως σε ένα σύστημα, δηλ. η οργάνωσή τους σε μια θεωρία, είναι αναγκαία, διότι μόνον έτσι θα μπορέσουν να αποκτήσουν πειστικότητα και ουσιαστική νομιμοποίηση.
Οι αρνητικές επιπτώσεις της έλλειψης μιας θεωρίας στο διεθνές ποινικό δίκαιο έχουν επισημανθεί ήδη στο παρελθόν17. Έτσι π.χ. έχει ήδη τονιστεί, ότι ένας ποινικός κανόνας πρέπει να επιδιώκει ένα νόμιμο σκοπό, ώστε και ο ίδιος να είναι νομιμοποιημένος18. Από την άλλη πλευρά, πάλι, σήμερα έχει πλέον εισαχθεί στην ευρωπαϊκή ποινική νομοθέτηση, μέσω της αρχής της επικουρικότητας, το κριτήριο της αναγκαιότητας. Όμως και αυτό παραμένει, όπως και πριν, ασαφές. Τα ανωτέρω, σποραδικώς αναζητούμενα κριτήρια ποινικοποίησης, δεν αναπληρώνουν το υφιστάμενο κενό, αφού δεν παρέχουν πλήρες σύστημα ουσιαστικής νομιμοποιήσεως, αλλά απλώς καθιστούν εναργέστερη την ύπαρξή του.
Ως πρώτο προσωρινό συμπέρασμα μπορούμε επομένως να πούμε ότι η ανάγκη νομιμοποίησης των ποινικών κανόνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν παύει να υφίσταται απλώς και μόνον επειδή το δημοκρατικό έλλειμμα έπαυσε πλέον να υφίσταται τυπικώς ή έστω δημιουργεί ολιγότερα προβλήματα. Η νομιμοποίηση των ποινικών κανόνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν εξαντλείται στο τυπικό ζήτημα της δημοκρατικής θεμελίωσης, που ασφαλώς είναι σημαντική και αναγκαία, αλλά πέραν αυτής απαιτείται, κατά τον αυτό λόγο, η ουσιαστική νομιμοποίησή τους. Ένας ποινικός κανόνας που έχει θεσπισθεί με όλους τους τύπους και τις δημοκρατικές διαδικασίες, παραβιάζει όμως θεμελιώδεις αρχές του δικαίου, στερείται εξ ίσου νομιμοποιήσεως και είναι εξ ίσου ανίσχυρος όπως και ένας μη δημοκρατικά επιβληθείς.
III. Γενικές Αρχές του Δικαίου και κανόνες δικαίου στο Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο
Εφόσον οι ποινικοί κανόνες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η θέσπιση των οποίων προβλέπεται στο άρθρο 83 ΣΛΕΕ, είναι συστατικό στοιχείο της ευρωπαϊκής έννομης τάξης, υπόκεινται σε κανόνες και περιορισμούς, οι οποίοι είναι είτε νομικής φύσεως είτε προκύπτουν από τη φύση του πράγματος.
Εν πρώτοις υπόκεινται στους κανόνες της λογικής, πράγμα που, καίτοι είναι αυτονόητο δεν είναι ολιγότερο ουσιώδες, όπως π.χ. αναφορικά προς τα εξ αμελείας εγκλήματα ή την προβληματική της σύγκρουσης καθηκόντων. Διότι ένας κανόνας που απαιτεί παράλογα και επομένως αδύνατα δεν είναι υποχρεωτικός και επομένως δεν είναι κανόνας (impossibilium nulla est obligatio).
Με το ανωτέρω ζήτημα συνδέεται η προβληματική των αξιολογικών αντινομιών (Wertungswidersprüche), οι οποίες είτε είναι μη γνήσιες, οπότε αίρονται με κατάλληλη ερμηνεία, είτε γνήσιες, οπότε απαιτείται διορθωτική επέμβαση του νομοθέτη19. Η εναρμόνιση των πλαισίων ποινής, π.χ., εκφράζει την ανάγκη έλλειψης αντίφασης των ποινικών κανόνων και πρέπει να λαμβάνεται σοβαρά υπ’ όψιν κατά τη θέσπιση (τον «ορισμό») των ελαχίστων πλαισίων ποινής από τον ευρωπαίο νομοθέτη.
Περαιτέρω υπόκεινται στις Γενικές Αρχές του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης που είναι κοινές στα κράτη-μέλη, όπως την αρχή της νομιμότητας (προβλεπόμενη σήμερα στο άρθρο 49 της Χάρτας των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων), την αρχή του Κράτους Δικαίου, την αρχή της ισότητας, την αρχή της ασφάλειας δικαίου (legal certainty), την αρχή της προστασίας θεμελιωδών και ατομικών δικαιωμάτων και την αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας20. Κατά τον ίδιο λόγο υπόκεινται στις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των Κρατών-Μελών, καθώς και στις Γενικές Αρχές του Διεθνούς Δικαίου, πράγμα που είναι σημαντικό καθόσον αφορά την ισχύ και εφαρμογή της απαγόρευσης επέμβασης και κατάχρησης σε συνδυασμό με την προβληματική της προϊούσας απεμπόλησης της αρχής του διττού αξιοποίνου21.
Ενόψει των ανωτέρω οι ποινικοί κανόνες του Ευρωπαϊκού Δικαίου υπόκεινται στην αρχή της διάκρισης των λειτουργιών22. Έτσι, ένας ποινικός κανόνας δεν επιτρέπεται να εφαρμόζεται από εκείνο το όργανο από το οποίο και θεσπίστηκε. Στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου τούτο είναι σημαντικό κατεξοχήν για την περίπτωση που μία ποινική κύρωση εμφανίζεται υπό το μανδύα μιας διοικητικής, συνιστά δηλ. κρυπτοποινή. Η διάκριση μεταξύ ποινικής και διοικητικής κύρωσης εξακολουθεί να συνιστά φλέγον όσο και επίκαιρο πρόβλημα, που ο εφαρμοστής των κοινοτικών ποινικών κανόνων πρέπει να έχει πάντοτε προ οφθαλμών.
Περαιτέρω, σύμφωνα με ρητή ρύθμιση της ΣΕΕ, οι ποινικοί κανόνες του Δικαίου της Ε.Ε. υπόκεινται στις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, οι οποίες τώρα πλέον προβλέπονται αυτοτελώς τόσο στο άρθρο 5 ΣΕΕ όσο και στο άρθρο 69 ΣΛΕΕ, στο 2ο Πρωτόκολλο για την εφαρμογή αυτών των αρχών καθώς και στο άρθρο 49 παρ. 3 της Χάρτας Ατομικών Δικαιωμάτων της ΕΕ.
Πολύ σημαντικό είναι επίσης ότι σήμερα πλέον οι ποινικοί κανόνες της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπόκεινται πλέον στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και επομένως στις εκεί περιλαμβανόμενες γενικές αρχές ουσιαστικού και δικονομικού ποινικού δικαίου, πράγμα που πέραν των άλλων συνεφέλκεται και ενιαία αντίληψη των σχετικών εννοιών που περιλαμβάνονται σ’ αυτές.
Πράγματι, η ΣΕΕ προβλέπει (άρθρ. 6 παρ. 2) ότι η Ευρωπαϊκή Ένωση «προσχωρεί στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών», τα δε θεμελιώδη δικαιώματα, όπως κατοχυρώνονται από την ΕΣΔΑ και όπως απορρέουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών, αποτελούν «μέρος του δικαίου της Ένωσης» (άρθρ. 6 παρ. 3 ΣΕΕ). Σημαντικότερο όμως, στην παρούσα αλληλουχία είναι τούτο:
Σύμφωνα με τη Χάρτα των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης «στο βαθμό που ο παρών Χάρτης περιλαμβάνει δικαιώματα που αντιστοιχούν σε δικαιώματα τα οποία διασφαλίζονται στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, η έννοια και η εμβέλειά τους είναι ίδιες με εκείνες που τους αποδίδει η εν λόγω Σύμβαση» (άρθρ. 52 παρ. 3 της Χάρτας). Σύμφωνα, τώρα με το άρθρ. 6 ΣΕΕ η ανωτέρω Χάρτα έχει πλέον «το ίδιο νομικό κύρος με τις συνθήκες», καθιστάμενη έτσι ισοδύναμη με αυτές. Κατά συνέπεια: τα μεν ατομικά δικαιώματα της ΕΣΔΑ που ταυτίζονται μ’ εκείνα της Χάρτας έχουν στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη το ίδιο περιεχόμενο και εμβέλεια, αποτελούν δηλ. ήδη δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εκείνα δε που δεν ταυτίζονται θα καταστούν μόλις ολοκληρωθούν οι διαδικασίες προσχώρησης. Ένα θεμελιώδες δικαίωμα, επομένως, που προβλέπεται τόσον από την ΕΣΔΑ όσον και από την Χάρτα, έχει πλέον, κατά το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το αυτό νόημα και το αυτό περιεχόμενο με το καθιερούμενο από την ΕΣΔΑ και κατά συνέπεια δεν μπορεί παρά να ερμηνεύεται και να εφαρμόζεται κατά τρόπο ενιαίο. Τούτο έχει ιδιαίτερη σημασία για την έννοια της ποινής (άρθρ. 49 Χάρτας) και για τη διάκριση ποινικού και διοικητικού αδικήματος (ήδη κατά το άρθρ. 50 της Χάρτας, που καθιερώνει την αρχή ne bis in idem, απαγορεύεται η σώρευση ποινικών κυρώσεων και όχι ετερογενών).
Οι ευρωπαϊκοί ποινικοί κανόνες, τέλος, υπόκεινται μέχρις ενός ορισμένου βαθμού στις θεμελιώδεις πτυχές της ποινικής έννομης τάξης των κρατών-μελών (άρθρα 82 και 83 ΣΛΕΕ). Επί τη βάσει αυτών των αρχών πρέπει, επομένως, να λαμβάνεται υπ’ όψη και η «εθνική ταυτότητα» των επιμέρους κρατών-μελών, όπως τούτο προβλέπεται ρητά στο άρθρο 4 ΣΕΕ.
Οι παραπάνω μνημονευθείσες αρχές, ωστόσο, που αποτέλεσαν αντικείμενο επεξεργασίας στις επιμέρους έννομες τάξεις των κρατών-μελών επί δεκαετίες, είναι φορείς εξόχως πλουσίου νοήματος που επηρεάζει αντίστοιχα κατά τρόπο δραστικό την ερμηνεία τους. Με βάση την ερμηνεία τους αυτήν, θα πρέπει περαιτέρω να δεχτούμε, ότι υπό την αρχή της νομιμότητας υπάγονται και οι επιμέρους αρχές που τη συναπαρτίζουν, όπως η απαγόρευση της αναδρομικότητας των ποινικών νόμων (προβλέπεται τώρα πλέον ρητά στο άρθρο 49 παρ. 1 της Χάρτας), η απαγόρευση της αοριστίας, καθώς και η απαγόρευση της αναλογίας (n.c.n.p.s.l stricta), που απαγορεύει όχι μόνον την αναλογία εις βάρος του κατηγορουμένου αλλά και την τελεολογική διαστολή (δικαστική διάπλαση του δικαίου) in malam partem.
Από την αρχή του σεβασμού της ανθρώπινης αξίας συνάγεται η απαγόρευση της αντικειμενικής ευθύνης και αντίστοιχα η αρχή της ενοχής. Αλλά και η αρχή nullum crimen sine actu υπάγεται εδώ, βάσει της οποίας η ανθρώπινη πράξη καθίσταται προϋπόθεση της εγκληματικής ποινής, έτσι ώστε να αποκλείεται το φρονηματικό ποινικό δίκαιο.
Στις θεμελιώδεις πτυχές της ποινικής έννομης τάξης (του «ποινικού συστήματος») των κρατών-μελών ανήκουν περαιτέρω οι παραδοσιακές αντιλήψεις για το Ποινικό Δίκαιο, προπάντων αποφάσεις στην περιοχή του Γενικού Μέρους, όπως: το αξιόποινο της απόπειρας, το παραδεκτό της επιεικέστερης μεταχείρισης σε περίπτωση υπαναχώρησης (απαλλαγή από την ποινή ή επιβολή μειωμένης), η μέση θεωρία για τον προσδιορισμό του τόπου τελέσεως του εγκλήματος (Ubiquitätsprinzip), σύμφωνα με την οποία τόπος τέλεσης είναι τόσον ο τόπος συμπεριφοράς όσο και εκείνος του αποτελέσματος, το μη αξιόποινο της εξ αμελείας προσβολής της ιδιοκτησίας ή περιουσιακών αξιών23, καθώς και το μη αξιόποινο της εξ αμελείας συμμετοχής και της συμμετοχής σε εξ αμελείας έγκλημα. Αλλά και ο θεσμός της ποινικής συνδιαλλαγής, καθώς και το παραδεκτό της έμπρακτης μετάνοιας, που είναι θεμελιώδεις αποφάσεις αντεγκληματικής πολιτικής στον ευρωπαϊκό δικαϊικό χώρο, δεν θα έπρεπε να νοθευτούν από τυχόν αντίθετες Οδηγίες ή Κανονισμούς.
Το δεύτερο προσωρινό συμπέρασμά μας είναι, λοιπόν, ότι όλες οι ανωτέρω παράμετροι που προαναφέρθηκαν θα πρέπει να λαμβάνονται υπ’ όψιν ως ερμηνευτικά θεμέλια της νομοθετικής εξουσιοδότησης του ευρωπαίου νομοθέτη κατά τη θέσπιση ποινικών κανόνων μέσω Οδηγιών ή Κανονισμών βάσει των άρθρων 83, 325 ΣΛΕΕ κλπ.24
Οι παραπάνω θεμελιώδεις αρχές είναι ήδη κατοχυρωμένες και αναγνωρισμένες στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης εφόσον συνίστανται στις γενικές Αρχές του Δικαίου της Ε.Ε. ή απορρέουν από αυτές και δεν χρειάζεται να γίνουν δεκτές εκ νέου, αλλά να καταστεί σαφές ότι ισχύουν ήδη ως Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δη με το συγκεκριμένο περιεχόμενο που το ίδιο το ευρωπαϊκό δίκαιο τους προσδίδει!
Ειδικά για το αξιόποινο των νομικών προσώπων
Στην αλληλουχία αυτή το ζήτημα του αξιοποίνου των νομικών προσώπων συνιστά μια ευρεία προβληματική. Το αξιόποινο των νομικών προσώπων αναγνωρίζεται ευρέως (η Γερμανία και η Ελλάδα είναι μάλλον μειοψηφία), έτσι ώστε η εξαίρεσή τους από το ποινικό ενδιαφέρον να μην δύναται να αποτελεί κοινή παράδοση των κρατών-μελών25. Διερωτάται, μάλιστα κανείς, τι θα συμβεί αν με Κανονισμό θεσπισθούν ποινικές διατάξεις σε βάρος νομικών προσώπων για την προστασία δημοσιονομικών αγαθών της Ευρωπαϊκής Ένωσης βάσει του άρθρ. 325 ΣΛΕΕ. Στην περίπτωση αυτή δεν τίθεται καν θέμα διαφωνίας, αφού η μεν απόφαση λαμβάνεται κατά πλειοψηφία, ενώ δεν αναγνωρίζεται, εφόσον πρόκειται για Κανονισμό, η δυνατότητα χρήσης του αιτήματος αναστολής της νομοθετικής διαδικασίας («φρένο έκτακτης ανάγκης») των άρθρ. 82 και 83 ΣΛΕΕ. Η μόνη δυνατότητα που υπάρχει εν προκειμένω είναι να επικαλεσθεί το εθνικό κοινοβούλιο με αιτιολογημένη γνώμη ότι με το σχέδιο του Κανονισμού παραβιάζεται η αρχή της επικουρικότητας, αίφνης επειδή το αυτό αποτέλεσμα μπορεί να επιτευχθεί με διοικητική κύρωση της αυτής βαρύτητας κατ’ άρθρ. 6 επ. του 2ουΠρωτοκόλλου και 3 του 1ου Πρωτοκόλλου. Αλλά και αυτή η δυνατότητα εν όψει των απαιτουμένων αριθμού ψήφων (βλ. άρθρ. 7 του 2ου Πρωτοκόλλου) δεν εμφανίζεται ως ουσιαστική. Τούτο δε διότι δυσχερώς δύναται να επιτευχθεί πλειοψηφία του ενός τρίτου του συνόλου των ψήφων που διαθέτουν τα εθνικά κοινοβούλια προκειμένου να επανεξετασθεί ένα σχέδιο νομοθετικής πράξης επειδή δεν τηρεί την αρχή της επικουρικότητας. Σημειωτέον ότι ο μειωμένος αριθμός ψήφων που αρκεί, σύμφωνα με το ίδιο άρθρο του 2ου Πρωτοκόλλου για σχέδια νομοθετικών πράξεων υποβαλλόμενα βάσει του άρθρ. 76 της ΣΛΕΕ (και ο οποίος καθιστά ευχερέστερη την απόρριψη ενός σχεδίου χάριν της αρχής της επικουρικότητας) δεν ισχύει εν προκειμένω! Πράγματι, το άρθρ. 76 ΣΛΕΕ αναφέρεται ρητά μόνον στις νομοθετικές πράξεις που «προβλέπονται στα κεφάλαια 4 και 5 καθώς και στα μέτρα που προβλέπονται στο άρθρο 74» ΣΛΕΕ, δηλ. μόνον στις Οδηγίες που θεσπίζουν ελάχιστους κανόνες για να διευκολυνθεί η αμοιβαία αναγνώριση αποφάσεων και για τον ορισμό ποινικών αδικημάτων και κυρώσεων, στους Κανονισμούς σχετικά με την Ευρωπαϊκή Εισαγγελία και στα μέτρα (Οδηγίες, Κανονισμούς κλπ.) σχετικά με την αστυνομική συνεργασία. Το άρθρ. 325 ΣΛΕΕ όμως δεν υπάγεται σ’ αυτά! Έχει ρητά εξαιρεθεί και υπαχθεί συστηματικά, όχι τυχαία) σε άλλο σημείο της ΣΛΕΕ (στον τίτλο ΙΙ κεφάλαιο 6 του έκτου μέρους) έτσι ώστε ο έλεγχος των ποινικών διατάξεων που περιέχονται στους βάσει αυτού εκδιδόμενους Κανονισμούς να καθίσταται πρακτικά αδύνατος.
IV. Η λεγόμενη «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών
Μέχρι τώρα μιλήσαμε για κανόνες και αρχές που διέπουν την ευρωπαϊκή ποινική νομοθέτηση, χωρίς ωστόσο να έχουμε διευκρινίσει την έννοια της αρχής του δικαίου (του Rechtsprinzip). Μ’ αυτήν θα ασχοληθούμε ωστόσο αναγκαστικά σε συσχετισμό με την λεγόμενη «αρχή» της αμοιβαίας αναγνωρίσεως δικαστικών αποφάσεων και διαταγών.
Στο άρθρο 82 παρ. 1 ΣΛΕΕ προβλέπεται, όπως είναι γνωστό, η λεγόμενη αρχή της αμοιβαίας αναγνωρίσεως δικαστικών αποφάσεων και διαταγών που είχε εισαχθεί το πρώτον με το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο του Tampere (1999) και η οποία σήμερα ισχύει σε μια ακόμη ευρύτερη μορφή, έτσι ώστε δεν περιλαμβάνει μόνον ποινικές αποφάσεις αλλά όλες τις εκδιδόμενες από τις δικαστικές αρχές ενός κράτους-μέλους διαταγές, συμπεριλαμβανομένης και της εισαγγελίας (καταλαμβάνει δηλ. και την εκκρεμοδικία). Η δριμεία κριτική ωστόσο που είχε ασκηθεί εναντίον αυτού του «νομικού εργαλείου» δεν αμβλύνεται από την πανηγυρική καθιέρωσή της στο άρθρο 82 ΣΛΕΕ και μια επανάληψη της σχετικής επιχειρηματολογίας δεν πρόκειται να εμπλουτίσει την ήδη βεβαρυμένη στο θέμα αυτό συζήτηση. Εκείνο το οποίο θα έπρεπε στην παρούσα αλληλουχία να τονισθεί είναι ότι η αμοιβαία αναγνώριση δεν μπορεί να αντιμετωπίζεται ως αρχή του δικαίου για τον απλούστατο λόγο ότι δεν συνιστά αρχή του δικαίου.
Πράγματι, αν ακολουθήσουμε την ανάλυση του Dworkin, οι αρχές του δικαίου διακρίνονται όχι μόνον τους κανόνες δικαίου αλλά και από τις επιμέρουςπολιτικές (policies)26. Μια πολιτική (policy) είναι μια πρόταση, η οποία θέτει έναν σκοπό που αξίζει να επιδιωχθεί, δηλ. μια πρόταση που προωθεί οικονομικές, κοινωνικές ή πολιτικές επιδιώξεις της κοινωνίας. Μια αρχή, αντίθετα, (ο Dworkin εννοεί προφανώς μια αρχή του δικαίου) είναι ένα πρόταγμα που δεν ακολουθείται επειδή προωθεί έναν επιθυμητό οικονομικό, κοινωνικό ή πολιτικό σκοπό αλλά ακριβώς επειδή αξιώνεται από την ιδέα της δικαιοσύνης, της δικαιότητος (fairness) ή όποια άλλη πτυχή της ηθικής. Σε κάθε περίπτωση η εφαρμογή μιας αρχής μετράται βάσει του βαθμού ικανοποίησης της αξίας, η οποία την θεμελιώνει. Η αρχή της αναλογικότητας, π.χ., είναι μια γνήσια αρχή του δικαίου. Διότι όταν την εφαρμόζουμε, το πράττουμε προς συμμόρφωση προς την ιδέα της δικαιοσύνης. Όσο περισσότερο ανάλογη είναι π.χ. μια ποινή, τόσο περισσότερο ικανοποιείται η αρχή της αναλογικότητας.
Από τα ανωτέρω προκύπτει, επομένως, ότι η αμοιβαία αναγνώριση δεν εκφράζει κατ’ ουδένα τρόπο μια αρχή του δικαίου αλλά συνίσταται, αντίθετα, σε μια πολιτική (μια policy). Διότι όταν την εφαρμόζουμε δεν το πράττουμε για συμμορφωθούμε στην ιδέα της δικαιοσύνης (αντίθετα μάλιστα! Ενίοτε η μη εφαρμογή της αμοιβαίας αναγνώρισης είναι δικαιότερη από την εφαρμογή της, όπως θα δούμε παρακάτω)27, αλλά για να πραγματωθεί μια πολιτική απόφαση (μια policy), εκείνη δηλ. που επιδιώκει τη διευκόλυνση και επιτάχυνση της διεθνούς συνεργασίας στις ποινικές υποθέσεις μεταξύ των Κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης προκειμένου να επιτύχει αποτελεσματικότητα στην ποινική καταστολή διασυνοριακών εγκλημάτων. Η εν λόγω «αρχή» ωστόσο είναι βεβαρημένη με μια προφανή αντίφαση σε σχέση με τις Γενικές Αρχές του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως με την αρχή της νομιμότητας, πράγμα που καθίσταται σαφές στην Απόφαση-Πλαίσιο για το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης.
Πράγματι, η προβλεπόμενη σ’ αυτήν υποχρέωση του κράτους εκτέλεσης να παραδώσει τον δράστη (κατηγορούμενο) ορισμένων αξιοποίνων πράξεων ανεξαρτήτως της προϋποθέσεως του διπλού αξιοποίνου, οδηγεί σε καθαρή προσβολή της αρχής της νομιμότητας και συνεπώς της αρχής του κράτους δικαίου, στην περίπτωση που αυτός ζητείται, βάσει της αρχής της ενεργητικής υπηκοότητας (άρθρ. 6 ελλΠΚ) και χωρίς, όπως είπαμε, να υφίσταται αξίωση διπλού αξιοποίνου, για πράξη η οποία κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης δεν είναι αξιόποινη. Στην περίπτωση αυτή το κράτος εκτέλεσης εξαναγκάζεται να συμβάλει στην τιμώρηση (από το κράτος έκδοσης του εντάλματος) μιας συμπεριφοράς η οποία μπορεί να λαμβάνει χώρα στην επικράτειά του ελευθέρως και ατιμωρητί28.
Περαιτέρω, με βάση την εν λόγω ρύθμιση, το κράτος εκτέλεσης του εντάλματος είναι υποχρεωμένο για μια τέτοια πράξη που δεν είναι αξιόποινη κατά το εθνικό του δίκαιο, να λαμβάνει επαχθή δικονομικά μέτρα κατά του κατηγορούμενου, πράγμα που δεν θα ενομιμοποιείτο να πράξει αν η αυτή ακριβώς συμπεριφορά είχε επιδειχθεί από δικό του πολίτη.
Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο συνδυασμός της «αρχής» της αμοιβαίας αναγνώρισης με την απεμπόληση της αρχής του διπλού αξιοποίνου στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Εντάλματος Σύλληψης δεν παραβιάζει μόνο την αρχή της νομιμότητας αλλά οδηγεί επί πλέον και στην προσβολή περαιτέρω σοβαρών και γνήσιων αρχών του δικαίου, όπως της αρχής της απαγόρευσης επέμβασης και της απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώματος. Αλλά και πέραν τούτου η εισαγωγή ελάχιστων κανόνων που προβλέπεται προς διευκόλυνση της λειτουργίας της αμοιβαίας αναγνώρισης (άρθρο 82 § 2 ΣΛΕΕ) οδηγεί σε μίαισοπέδωση της προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων όλων των φυσικών προσώπων που βρίσκονται στην επικράτεια των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης με αποτέλεσμα τα τελευταία να απολαμβάνουν την ελάχιστη προστασία που προβλέπεται μεταξύ των κρατών-μελών.
Από την άλλη πλευρά η εν λόγω «αρχή» οδηγεί σε ανυπέρβλητες αξιολογικές αντινομίες, οι οποίες θα μπορούσαν να θέσουν εν αμφιβόλω ακόμα και την νομιμοποίησή της και μάλιστα αναφορικά προς τη ίδια τη ΣΛΕΕ. Αυτό μπορεί να συμβεί π.χ. στο πλαίσιο της δικαστικής συνδρομής σε ποινικές υποθέσεις όταν η κτήση ενός αποδεικτικού μέσου κατά μεν το δίκαιο του κράτους εκτέλεσης υπήρξε νόμιμη, ενώ κατά το δίκαιο του forum παράνομη. Αν εφαρμόσουμε την «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης, οδηγούμαστε στο αντιφατικό συμπέρασμα ότι προκειμένου για μία αξιόποινη πράξη που τελέστηκε κατά συναυτουργία το αυτό αποδεικτικό μέσο που κατά το δίκαιο του forum εκτήθη παρανόμως ενώ κατά το δίκαιο του κράτους εκτέλεσης νομίμως είναι ισχυρό ή ανίσχυρο έναντι του συναυτουργού αναλόγως του αν πρόκειται για εκείνον που έδρασε στο forum ή όχι. Έτσι όμως δεν παραβιάζεται μόνο η αρχή της ισότητας, αφού ίσα αντιμετωπίζονται ανίσως, αλλά και η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης (legal certainty) και επομένως της ασφάλειας δικαίου29.
Αλλά και η απαγόρευση κατάχρησης παραβιάζεται εμμέσως αφού η ρύθμιση αυτή οδηγεί σε ανυπόφορη έμμεση ανάμειξη στην αλλοδαπή έννομη τάξη και σε μία στρέβλωση της Ποινικής Δικονομίας των κρατών-μελών και μάλιστα στην κατεύθυνση της αποδυνάμωσης των ατομικών δικαιωμάτων.
Η «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης επομένως ιδρύει στην πραγματικότητα μια ιδιόρρυθμη εξωεδαφικότητα του λιγότερου ευνοϊκού για τα ατομικά δικαιώματα αποδεικτικού συστήματος, του οποίου μάλιστα το forum οφείλει να ανεχθεί, καίτοι οι δικονομικοί κανόνες του τελευταίου τάσσουν αυστηρότερες προϋποθέσεις για το παραδεκτό του αυτού αποδεικτικού μέσου30.
Το παραπάνω συμπέρασμα, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι επί τη βάσει αυτής της αρχής τα κράτη-μέλη υποχρεούνται να αναγνωρίσουν τους εκάστοτε ελάχιστους κανόνες Ποινικής Δικονομίας που προέρχονται από οποιοδήποτε άλλο κράτος-μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθιστά σαφές ότι η υπό συζήτηση ρύθμιση εξαναγκάζει το forum σε ένα «ταξίδι στο άγνωστο»31, πράγμα που καθιστά αναγκαία την αναθεώρηση και τη βελτίωσή της.
Το τρίτο προσωρινό συμπέρασμά μας είναι, επομένως, ότι η «αρχή» της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών είναι μεν ένας ευκταίος και επιθυμητός στόχος, δεν επιτρέπεται όμως να επιδιώκεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος, προ παντός δε όχι επί βλάβη σημαντικών και γνησίων αρχών του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η τήρηση των τελευταίων καθίσταται δυνατή μόνον αν γίνει δεκτό ότι αναπτύσσουν έναν κανονιστικό«ανασχετικό φραγμό» (Sperrwirkung), που εμποδίζει την αμοιβαία αναγνώριση αν αυτές παραβιάζονται.
V. Το έλλειμμα συνοχής στο Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο
Μια περαιτέρω ουσιαστική αλλά και απαραίτητη προϋπόθεση ενός βιώσιμου και εδραίου συστήματος είναι η συνοχή (coherence) των κανόνων του. Σε μια έννομη τάξη η συνοχή προσδίδει στους κανόνες δικαίου πειστικότητα και σοβαρότητα, έτσι ώστε ο αποδέκτης των να έχει την βεβαιότητα, ότι αυτοί δεν είναι προϊόν αυθαίρετης και ευκαιριακής νομοθέτησης (επιχωριάζον φαινόμενο στην ελληνική νομοθεσία) αλλά τελούν σε αρμονία με τις γενικές αρχές του συστήματος, στις οποίες μπορούν με ασφάλεια να αναχθούν. Σε μια ποινική έννομη τάξη, ιδιαίτερα, η συνοχή ενδυναμώνει την εμπιστοσύνη επί την αξιοπιστία του συστήματος και επί την ισχύ της έννομης αυτής τάξης, διευκολύνοντας έτσι τη λειτουργία της θετικής γενικής πρόληψης. Εντούτοις: καίτοι η Συνθήκη της Λισαβόνας προδήλως επεδίωξε συνοχή στους ποινικούς κανόνες, ουδόλως μπορεί να υποστηριχτεί ότι αυτή η τελευταία έχει επιτευχθεί. Ιδού μερικά παραδείγματα:
α) Εφόσον η Ευρωπαϊκή Ένωση προσχώρησε στην ΕΣΔΑ (άρθρ. 6 παρ. 2 ΣΕΕ) και δη ανεπιφυλάκτως, έτσι ώστε τα θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνονται στην ΕΣΔΑ και απορρέουν από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών-μελών συνιστούν επίσης μέρος των γενικών αρχών του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, υφίσταται πλέον πλήρης εξομοίωση των θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΣΔΑ με εκείνα της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπό την έννοια ότι αυτά θα αποτελούν πλέον και κοινοτικό δίκαιο. Στην κεφαλαιώδη αυτή εξέλιξη προστίθεται και το ότι η Ευρωπαϊκή Ένωση πρακτικά θα υπάγεται πλέον στη νομολογία του ΕυρΔΔΑ32. Εφόσον, δηλ., το περιεχόμενο και η εμβέλεια των εννοιών της ΕΣΔΑ υιοθετούνται στο Ευρωπαϊκό Δίκαιο, η ερμηνεία τους από το ΕυρΔΔΑ δεν μπορεί, φυσικώ τω λόγω, να αγνοηθεί.
Από τα ανωτέρω προκύπτει, επομένως, ότι μια ποινική διάταξη Οδηγίας ή Κανονισμού, η οποία καθίσταται ασύμβατη προς την ΕΣΔΑ, είναι ήδη εκ του λόγου αυτού, βάσει των άρθρ. 6 ΣΕΕ και 52 της Χάρτας, αντίθετη προς τις γενικές αρχές του ευρωπαϊκού δικαίου και υπόκειται στη δικαιοδοσία όχι μόνον του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά και του ΕυρΔΔΑ.
Εν όψει των ανωτέρω σημαντικών (και θετικών) εξελίξεων εγείρεται εντούτοις το ερώτημα, πώς θα αντιμετωπισθεί το ζήτημα της έννοιας της ποινικής κατηγορίας (accusation en matière pénale) και επομένως ποιο περιεχόμενο θα προσλάβει η έννοια της ποινικής κύρωσης. Όπως ήδη επισημάνθηκε στο παρελθόν33, μεταξύ της νομολογίας του ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) και του ΕυρΔΔΑ υφίσταται στο θέμα αυτό όχι απλώς απόκλιση αλλά αντίθεση, αφού τα δύο αυτά ανώτατα δικαστήρια εκκινούν από διαμετρικά αντίθετες αντιλήψεις για την έννοια του ποινικού αδίκου. Διότι, ενώ το ΕυρΔΔΑ θεωρεί ως ποινική κύρωση ακόμη και την επιβαλλόμενη σε σχετικώς ελαφρά αδικήματα (έχει δε διαμορφώσει και σχετικά κριτήρια), αναγνωρίζοντας έτσι στους κατηγορούμενους γι’ αυτά τις εγγυήσεις των άρθρ. 5 και 6 ΕΣΔΑ, το ΔΕΚ εμμένει στην άποψη, ότι μια περιουσιακής φύσεως βαριά κύρωση, που επιβάλλεται για παρανόμως εισπραχθείσες επιδοτήσεις, δεν είναι ποινικής φύσεως αλλά διοικητική ποινή34 και επομένως δεν απολαύει των σχετικών εγγυήσεων των άρθρ. 5 και 6 ΕΣΔΑ, δυνάμενη προφανώς να σωρευθεί με αληθή ποινή, αφού ως προς αυτήν δεν ισχύει ο κανόνας ne bis in idem. Μια τέτοια θεώρηση, επομένως, και μάλιστα σ’ ένα τόσο σημαντικό ζήτημα, καθιστά προφανές, ότι η ευρωπαϊκή έννομη τάξη θα μπορούσε να φωραθεί όχι μόνον αντίθετη προς την ΕΣΔΑ αλλά και ενδοσυστηματικά ασυνεπής και κατά συνέπεια στερούμενη συνοχής.
β) Ένα περαιτέρω παράδειγμα έλλειψης συνοχής μας παρέχει η υπόθεση Kraaijenbrik που απασχόλησε το ΔΕΚ35. Στην εν λόγω υπόθεση το ΔΕΚ απασχόλησε το ζήτημα της ταυτότητας της πράξης, προκειμένου να δύναται να κρίνει, αν η αρχή ne bis in idem ίσχυε και στην υπό κρίση περίπτωση. Επρόκειτο για περίπτωση κατά την οποία η προσφεύγουσα είχε καταδικαστεί αρχικά μεν στην Ολλανδία για μεταφορά ναρκωτικών ουσιών σε μια χρονική περίοδο επτά μηνών, στη συνέχεια δε στο Βέλγιο για παρόμοιες πράξεις, οι οποίες τελέστηκαν κατά την αυτή χρονική περίοδο αλλά και στους επόμενους δέκα μήνες. Καίτοι η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε, ότι όλες οι πράξεις της ήταν επί μέρους τμήματα μιας συνολικής πράξης, διότι ενεφορούντο από ενιαίο δόλο (να προβαίνει στη μεταφορά ναρκωτικών ουσιών), το ΔΕΚ συντάχθηκε με την άποψη των εθνικών δικαστηρίων (ολλανδικού και βελγικού), ότι μεταξύ των πράξεων της κατηγορουμένης δεν υπήρχε σχέση ταυτότητας και ότι αυτές επομένως δεν καλύπτονταν από την αρχή ne bis in idem. Εν προκειμένω το ΔΕΚ έθεσε ως βάση τη σκέψη, ότι για την ταυτότητα της πράξης δεν αρκεί ενιαίος δόλος αλλά απαιτείται, επιπροσθέτως, ένας «ακατάλυτος σύνδεσμος» μεταξύ των επί μέρους πράξεων, ο οποίος στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συνέτρεχε.
Με τον τρόπο αυτό το ΔΕΚ δεν έλαβε θέση μόνον ως προς τις προϋποθέσεις ταυτότητας των αξιοποίνων πράξεων, αλλά επί πλέον, εμμέσως πλην λίαν σαφώς, ως προς την έννοια της φυσικής ενότητας της πράξης και, κυρίως, του εγκλήματος κατ’ εξακολούθηση, ως θεμελίου της ταυτότητας της πράξης. Η εν λόγω έννοια, όμως, ουδόλως είναι ενιαία στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης μεταξύ των κρατών-μελών. Στην Ο.Δ. της Γερμανίας, μάλιστα, έχει κατ’ αρχήν εγκαταλειφθεί από το Ακυρωτικό, ακριβώς επειδή η νομολογία δεν οδηγήθηκε σε ικανοποιητική αποσαφήνισή της36.
VI. Απαγόρευση αοριστίας και κριτήρια ποινικοποίησης στο νέο Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο
Εν όψει της διευρυμένης εξουσιοδότησης των οργάνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης προς ποινική νομοθέτηση, οι Οδηγίες με τις οποίες θεσπίζονται ποινικές διατάξεις κατ’ άρθρ. 83 ΣΛΕΕ δεν περιορίζονται, όπως είπαμε παραπάνω (Μέρος Α΄, ΙΙ), στην περιγραφή ενός επιδιωκόμενου αποτελέσματος (= την αποτροπή κάποιας βλαπτικής συμπεριφοράς, την προστασία κάποιου εννόμου αγαθού κλπ.), αλλά δεσμεύουν και ως προς τα μέσα, αφού θεσπίζουν πλέον τα ελάχιστα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης μιας αξιόποινης συμπεριφοράς και το ελάχιστο πλαίσιο ποινής.
Κατά συνέπεια οι Οδηγίες του άρθρ. 83 παρ. 1 και 2 ΣΛΕΕ (αλλά και οι Κανονισμοί που θέτουν ορισμούς ελαχίστων στοιχείων εγκλημάτων, όπως π.χ. άρθρ. 325 ΣΛΛΕ) είναι βεβαρυμένες με εξαιρετικά σημαντικό νόημα που υπερβαίνει κατά πολύ εκείνο της απλής Οδηγίας και οφείλουν να ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις της ειδικής υπόστασης του εγκλήματος. Έτσι, οι εν λόγω Οδηγίες του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ οφείλουν να πληρούν όλες τις λειτουργίες της ειδικής υπόστασης και επομένως όχι μόνον την ενδεικτική και την γενικοπροληπτική, αλλά επίσης και προ πάντων την δικαιοκρατική37.
Με τη συνθήκη της Λισαβόνας η εγγυητική λειτουργία των Οδηγιών και Κανονισμών που εκδίδονται βάσει των άρθρ. 83, 325 ΣΛΕΕ καθίσταται αναπόσπαστο συστατικό στοιχείο των σχετικών νομοθετικών εξουσιοδοτήσεων εντός του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Οι συνέπειες των ανωτέρω είναι εξόχως σημαντικές.
1. Ως προς τον ακυρωτικό έλεγχο: Μια Οδηγία που δεν πληροί την ανωτέρω προϋπόθεση είναι αντίθετη προς τη Σύμβαση και επομένως υπόκειται στον έλεγχο του ΔΕΕ σύμφωνα με το άρθρ. 263 ΣΛΕΕ, κατά το οποίο το ΔΕΕ ελέγχει τη νομιμότητα των νομοθετικών πράξεων και είναι αρμόδιο να αποφαίνεται μ.ά. και λόγω παραβάσεως των Συνθηκών ή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου σχετικού με την εφαρμογή τους38. Πέραν τούτου όμως υπόκειται και στον έλεγχο του ΕυρΔΔΑ. Διότι το τελευταίο, ως γνωστόν, έχει επιφυλάξει δι’ εαυτό το δικαίωμα ελέγχου του ζητήματος, αν οι ποινικές έννοιες του κοινοτικού δικαίου (σήμερα πλέον του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης), εναρμονίζονται ή όχι με το δίκαιο της ΕΣΔΑ, όπως προκύπτει από τη νομολογία του, προ πάντων δε από την απόφαση Cantoni39.
Ένα περαιτέρω, όχι ολιγότερο σημαντικό ζήτημα είναι το ακόλουθο: Τι γίνεται αν μια Οδηγία που καταστρώνει εξαντλητικά την ειδική υπόσταση ενός εγκλήματος, ενέχει ανυπόφορη αοριστία ως προς ένα ή περισσότερα στοιχεία αντικειμενικής υπόστασης, έτσι ώστε αυτό να αντιβαίνει προς την αρχή n.c.n.p.s.l. certa; Εν όψει του ότι το δικαστήριο της ουσίας υποχρεούται να μην εφαρμόσει αντισυνταγματική διάταξη, η μόνη ορατή λύση είναι να απευθύνει προδικαστικό ερώτημα ως προς την αόριστη έννοια. Έτσι ερχόμαστε στην επόμενη συνέπεια της εγγυητικής λειτουργίας των ποινικής φύσεως Οδηγιών:
2. Ως προς την απαγόρευση της αοριστίας: Εφόσον η απαγόρευση της αοριστίας απορρέει, ως πρόταγμα, από την αρχή της νομιμότητας, που είναι γενική αρχή του δικαίου της Ε.Ε., υπόκειται και αυτή στον έλεγχο του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Παραδείγματα αόριστων ποινικών διατάξεων περιλαμβανόμενων σε αποφάσεις-πλαίσιο έχουν ήδη επισημανθεί κατά κόρο στο παρελθόν40. Στην παρούσα αλληλουχία, όμως, σημασία έχουν εκείνα τα κρούσματα αφόρητης αοριστίας, που εμπεριέχονται στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και επομένως θεμελιώνουν αντίθεση προς τη Συνθήκη της Λισαβόνας. Μια τέτοια αντίθεση θα μπορούσε να ανακύψει αν μια Οδηγία εκδιδόμενη βάσει του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ, επιτρέπει, λόγω της αοριστίας της στα κράτη-μέλη (ή και ενδεχομένως τα υποχρεώνει) να προβούν σε ανεπίτρεπτα ευρείες και γι’ αυτό αόριστες και επικίνδυνες για τις ατομικές ελευθερίες διατυπώσεις41.
Μια τέτοια περίπτωση συνιστά επίσης και το άρθρ. 75 ΣΛΕΕ, που επιτρέπει την λήψη διοικητικών (κατά το φαινόμενο!), στην πραγματικότητα όμως βαρέως επαχθών μέτρων ποινικοδικονομικού καταναγκασμού, όπως η δέσμευση περιουσιακών στοιχείων ανεξαρτήτως ασκήσεως ποινικής δίωξης ή ύπαρξης ποινικής διαδικασίας, και όχι μόνο για την καταστολή της τρομοκρατίας (που επίσης είναι γενική έννοια) αλλά και των «συναφών δραστηριοτήτων». Η εν λόγω διατύπωση είναι πράγματι εξόχως αόριστη και γι’ αυτό απαράδεκτη έννοια, δυνάμενη να συμπεριλάβει και τις πλέον απίθανες μορφές συμπεριφοράς, αναλόγως της μεγάλης ή μικρής ευαισθησίας του εθνικού νομοθέτη. Είναι π.χ. ένα κόμικ που παρουσιάζει την ιστορία ενός τρομοκράτη «συναφής» δραστηριότητα; Και πώς μπορεί να αμυνθεί ο σκιτσογράφος αν ο νομοθέτης την θεωρήσει «συναφή», π.χ. ως «εγκωμιασμό», και επιτρέψει την εκ μέρους της διοίκησης δέσμευση των περιουσιακών στοιχείων του;
Ακόμη σοβαρότερη είναι, σε σχέση με την απαγόρευση της αοριστίας, η ύπαρξη αορίστων ποινικών διατάξεων στην ίδια τη Συνθήκη της Λισαβόνας. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται, όπως είπαμε, για «αντισυμβατικούς κανόνες της Σύμβασης». Δύο τέτοιοι υποψήφιοι είναι οι έννοιες της «ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας» καθώς και των «άλλων τομέων εγκληματικότητας που πληρούν τα κριτήρια της παρούσας παραγράφου» (δηλ. ιδιαιτέρως σοβαρή και διασυνοριακή εγκληματικότητα) στο άρθρ. 83 παρ. 1 εδ α΄ και γ΄ ΣΛΕΕ. Ποιοι είναι όμως αυτοί οι «άλλοι τομείς» εγκληματικότητας που, εφόσον πρέπει να πληρούν τα αυτά κριτήρια με την παρ. 1, προσδιορίζονται βάσει ενός εξίσου αορίστου στοιχείου, της «ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας»; Και με βάση ποια κριτήρια επιτρέπεται η επέκταση της ευρωπαϊκής ποινικοποίησης σε άλλους τομείς; Είναι ο ευρωπαίος νομοθέτης νομιμοποιημένος να επεκτείνει την ποινικοποίηση βάσει Οδηγιών σε οποιονδήποτε άλλο τομέα εγκληματικότητας ήθελε θεωρήσει ότι είναι ιδιαιτέρως σοβαρός;
Έχει ήδη επισημανθεί στην επιστήμη, ότι μία αξιόποινη πράξη δεν επιτρέπεται να καταστεί «ευρωπαϊκό έγκλημα» εκ μόνου του λόγου ότι περιλαμβάνεται στον κατάλογο των πράξεων της παρ. 1 εδ. β΄ του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ, διότι, ακόμη κι αν είναι διασυνοριακή, μπορεί να έχει ελάχιστη απαξία. Μια δωροδοκία δημοσίου υπαλλήλου με 500 ευρώ, π.χ., που εμβάζονται από ένα κράτος-μέλος σε άλλο δεν μπορεί να υπαχθεί στην έννοια της ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας, έστω κι αν συνιστά περίπτωση διεθνικής διαφθοράς42.
Η ΣΛΕΕ δεν παρέχει επομένως κριτήρια «ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας», ούτε «άλλων τομέων εγκληματικότητας» αλλά ούτε και «συναφών» προς την τρομοκρατία πράξεων. Την ανησυχία του στο ζήτημα αυτό έχει εκφράσει και το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, που τονίζει την ανάγκη συσταλτικής ερμηνείας των διατάξεων του άρθρ. 83 ΣΛΕΕ, καίτοι μία τέτοια ερμηνεία δεν εναρμονίζεται, πάντως με τη νομολογία του ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) το οποίο απαιτεί σύμφωνη προς τις Συνθήκες ερμηνεία43. Η εξειδίκευση των εννοιών αυτών είναι αναγκαία προκειμένου να υπάρξει αποδεκτή και πειστική ερμηνεία της Συνθήκης. Προς τούτο αναγκαία είναι η προσφυγή σε γενικές αρχές ποινικοποίησης, βάσει μιας ποινικής θεωρίας. Με την παρατήρηση αυτή ερχόμαστε πλέον στην επόμενη συνέπεια που χαρακτηρίζει την εγγυητική λειτουργία των ποινικής φύσεως Οδηγιών:
3. Ως προς τα κριτήρια ποινικοποίησης. Η συνθήκη της Λισαβόνας αποβλέπει, όπως είπαμε, στις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας και δι’ αυτών στην αρχή της αναγκαιότητας ως κριτήρια ποινικοποίησης. Τα κριτήρια αυτά είναι μεν επιθυμητά και σημαντικά, πόρρω όμως απέχουν από του να παρέχουν πλήρη λύση του προβλήματος.
Πράγματι, η αρχή της αναλογικότητας ούτε επαρκώς σαφής είναι, ούτε υπάρχει ομοφωνία ως προς την ερμηνεία της, ακόμη και στο πλαίσιο της ευρωπαϊκής οικογένειας44. Aρκεί να αναλογισθούμε ότι ο τρέχων ορισμός της, κατά τον οποίο στοιχείο της είναι, εκτός από την «αναγκαιότητα» και την «καταλληλότητα», και μία «αναλογικότητα υπό στενή έννοια», περιέχει ήδη εκ του λόγου αυτού κυκλικότητα. Ένας κυκλικός ορισμός, όμως είναι ήδη για τον λόγο αυτό ανεπαρκής. Αλλά και πέραν τούτου: Ήδη το νομικό εργαλείο που παρέχει στα εθνικά κοινοβούλια η ίδια η Συνθήκη της Λισαβόνας προς έλεγχο των εν λόγω κριτηρίων (άρθρ. 6 του 2ου πρωτοκόλλου) είναι περιέργως ανεπαρκές, αφού περιορίζεται μόνον στην αρχή της επικουρικότητας και όχι σ’ εκείνη της αναλογικότητας. Με τη λογική αυτή, τα εθνικά κοινοβούλια δεν μπορούν να παρεμποδίσουν μια ποινική νομοθετική ρύθμιση που παραβιάζει άλλες αρχές του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, κατ’ εξοχήν δε την αρχή της αναλογικότητας. Αν, π.χ., ήθελε κριθεί, ότι η απαγόρευση του καπνίσματος (ασφαλώς απολύτως απαραίτητη) μπορεί να επιτευχθεί μόνον με ποινή κατά της ελευθερίας τουλάχιστον 5 ετών, έτσι ώστε η τελευταία να συνιστά πράγματι το ultimum refugium, η ρύθμιση αυτή, ούσα σύμφωνη με την αρχή της επικουρικότητας αλλά όχι της αναλογικότητας, δεν μπορεί να παρεμποδιστεί από τα εθνικά κοινοβούλια με τη χρήση της έκτακτης αναστολής της νομοθετικής διαδικασίας (του «φρένου έκτακτης ανάγκης»). Η τελευταία αυτά μπορεί να ενεργοποιηθεί μόνον αναφορικά προς σχέδια Οδηγιών επειδή αυτά θίγουν ουσιώδη πτυχή της ποινικής έννομης τάξης ενός κράτους-μέλους και μόνον από μέλος του Συμβουλίου των υπουργών (άρθρ. 16 ΣΕΕ). Στην περίπτωση αυτή η συνήθης νομοθετική διαδικασία αναστέλλεται και το ζήτημα υποβάλλεται στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο (άρθρ. 15 ΣΕΕ). Αν όμως πρόκειται για ποινική διάταξη περιλαμβανόμενη σε Κανονισμό (άρθρ. 325 ΣΛΕΕ), ή (ψευδο-διοικητικό) μέτρο επαχθούς δικονομικού καταναγκασμού κατ’ άρθρ. 75 ΣΛΕΕ, δεν παρέχεται ούτε η δυνατότητα αυτή.
Είναι αλήθεια, ότι το άρθρ. 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ διευρύνει σε ορισμένες περιπτώσεις το αξιόποινο, έτσι ώστε να επιτρέπει την ποινικοποίηση, μέσω Οδηγιών, πράξεων, που δεν είναι αξιόποινες σε όλα τα κράτη-μέλη ή, πάντως, δεν συνιστούν σε όλα περίπτωση ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας, αλλά τιμωρούνται με ηπιότερες ποινές, όπως π.χ. στην περίπτωση της εμπορίας ανθρώπων45. Αυτή η διεύρυνση του αξιοποίνου δεν είναι κατ’ ανάγκη eo ipso επιλήψιμη, διότι ανταποκρίνεται στην απαγόρευση της καθόδου της ποινικής προστασίας κάτω από ορισμένο ανεκτό σημείο (Untermaßverbot), που αποτελεί, ως γνωστόν, έκφραση της αρχής της αναλογικότητας46.
Τα ανοιχτά ερωτήματα είναι εντούτοις πολυάριθμα: Πρέπει να τεθεί ως βάση μια απόλυτη «αρχή της βλάβης» (harm principle) κατά την έννοια του J.S. Mill, ή μπορεί το ευρωπαϊκό ποινικό δίκαιο να περιλαμβάνει πατερναλιστικά στοιχεία47; Μια Οδηγία, π.χ., που ποινικοποιεί τον εκούσια αυτοπροσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας ή την απόπειρα αυτοκτονίας είναι ή όχι συμβατή με τις γενικές αρχές του δικαίου της Ε.Ε.; Ας μη λησμονούμε ότι κριτήρια ποινικοποίησης έχει διατυπώσει κατά καιρούς και το ΕυρΔΔΑ σχετικά με το πότε μια συμπεριφορά ενέχει ανυπόφορη κοινωνικοηθική απαξία, υποδεικνύοντας έτσι εμμέσως και ότι θεμέλιο του ποινικού αδίκου δεν είναι μόνον η απαξία του αποτελέσματος αλλά και η απαξία της συμπεριφοράς. Στην απόφ. Κοκκινάκης κατά Ελλάδος, π.χ., επισημαίνει ότι το αυτό αποτέλεσμα (προσηλυτισμός) μπορεί να είναι ή να μην είναι αξιόποινο, αναλόγως του αν επιχειρήθηκε με κοινωνικώς πρόσφορα ή απρόσφορα μέσα (χρήση βίας, πλύση εγκεφάλου, εκμετάλλευση απόγνωσης ή ανάγκης ανθρώπων με αθέμιτη πίεση κλπ.)48. Περαιτέρω, ερωτάται, αν ως βάση της ποινικοποίησης μπορεί ή και πρέπει να τεθεί η προσβολή ενός εννόμου αγαθού ή όχι. Το ζήτημα ουδόλως είναι αυτονόητο, ιδίως μετά τις τελευταίες συζητήσεις στην επιστήμη49, αλλά και επειδή η σχετική έννοια σε πολλές ευρωπαϊκές χώρες είναι άγνωστη50. H σημασία αυτής της διαπίστωσης δεν έγκειται σε κάποια απαξίωση της έννοιας του εννόμου αγαθού, αλλά στο ότι αυτή δεν μπορεί (έστω και αν θα έπρεπε) να λειτουργήσει ως «ευρωπαϊκό κεκτημένο» και να συμπεριληφθεί στις γενικές αρχές που δεσμεύουν τον ευρωπαίο νομοθέτη. Αλλά και αν ακόμη αποτελούσε βάση νομιμοποίησης του τελευταίου, δυσχερώς θα μπορούσε να υποστηριχτεί ότι μια Οδηγία είναι ανίσχυρη όταν μ’ αυτήν ποινικοποιείται κάποια κοινωνικοηθικά ανυπόφορη συμπεριφορά που ουδέν έννομο αγαθό προσβάλλει. Κι ακόμη: ο προσδιορισμός των προστατευτέων εννόμων αγαθών θα πρέπει να εναποτεθεί στα κράτη-μέλη, όπως αξιώνει το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, (στην “απόφαση της Λισαβόνας”, της 30.6.2009) υπό την έννοια ότι ο προσδιορισμός τους είναι στοιχείο της ταυτότητας των επί μέρους κρατών; Ήδη έχει επισημανθεί, ότι έννοιες όπως της «συλλογικής ασφάλειας» ή μιας «ευρωπαϊκής δημόσιας τάξης» δεν μπορούν να λειτουργήσουν ως έννομα αγαθά προστατευτέα από το ευρωπαϊκό ποινικό δίκαιο ούτε να παράσχουν ασφαλές κριτήριο ποινικοποίησης λόγω της προφανούς αοριστίας και ολισθηρότητάς τους51. Η ταυτότητα των επί μέρους εθνικών κρατών και οι κοινές συνταγματικές παραδόσεις τους αποτελούν ασφαλώς περισσότερο συγκεκριμένα κριτήρια ποινικοποίησης. Η πρώτη λόγω της ιστορικά διαμορφωμένης κλίμακας αξιών και των λιγότερο ή περισσότερο παγιωμένων, μέσα από τη ζύμωση του χρόνου, κοινωνικοηθικών αντιλήψεων που εκφράζουν. Οι δεύτερες, επί πλέον και λόγω του θετικού-νομικού χαρακτήρα τους. Δεν μπορούν λοιπόν να παραβλεφθούν, διότι αποτελούν όχι μόνον μία ζώσα πραγματικότητα, αλλά και διότι συνιστούν απαραίτητα και θεσμικά κατοχυρωμένα συστατικά της ευρωπαϊκής έννομης τάξης (βλ. άρθρ. 4 ΣΕΕ). Προς την κατεύθυνση αυτή θα πρέπει να στραφεί η ποινική δογματική στον χώρο του ευρωπαϊκού ποινικού δικαίου, όσο ενοχλητική κι αν είναι η παρουσία της σε χώρους άσκησης εξουσίας.
VII. Συμπέρασμα: Αποστολή της ποινικής δογματικής στο Ποινικό Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης
Από όλα τα παραπάνω συνάγεται ότι η ποινική δογματική στο πλαίσιο του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου και στη βάση της Συνθήκης της Λισαβόνας βαρύνεται με σημαντική αποστολή, που αναβαθμίζει ουσιωδώς το ρόλο και την ευθύνη της. Ειδικότερα, στο χώρο του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου η ποινική δογματική οφείλει:
– να οργανώσει τους κανόνες του σε σύστημα·
– να ελέγχει την εγγυητική λειτουργία των ειδικών υποστάσεων που διατυπώνονται βάσει Οδηγιών και Κανονισμών κατ’ άρθρ. 83 παρ. 1 και 2, 79 παρ. 2 εδ. γ΄ και δ΄ και 235 ΣΛΕΕ·
– να προβαίνει στην άρση αξιολογικών αντινομιών και στην αποκατάσταση της συνοχής των ποινικών κανόνων·
– να μεριμνά για την εναρμόνιση των κανόνων του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου με τις Γενικές Αρχές του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης·
– να αναδείξει και αποσαφηνίσει την έννοια και σημασία αυτών των Γενικών Αρχών για το Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο·
– να αποδεσμεύσει την ερμηνεία των ποινικών διατάξεων του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης από τις ad hoc ερμηνείες της νομολογίας και να τις επεξεργασθεί συνολικά και λαμβάνοντας υπόψη την μεταξύ τους αλληλουχία, αναφορικά προς οποιαδήποτε δυνατή περίπτωση, έτσι ώστε το περιεχόμενο και η έννοιά τους να καταστούν προβλέψιμα κατά την μέγιστη δυνατή έκταση.
Οι παραπάνω γενικές τοποθετήσεις έγιναν, όπως ήδη τονίστηκε, βάσει του θετικού δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των γενικών αρχών στις οποίες αυτό θεμελιώνεται. Ήδη αυτή η ενδοσυστηματική θεώρηση του Ευρωπαϊκού Ποινικού Δικαίου καταδεικνύει την υποχρεωτικότητα των ισχυουσών και στα εθνικά ποινικά δίκαια της ευρωπαϊκής οικογένειας γενικών αρχών. Γι’ αυτό και ο ευρωπαίος νομοθέτης δεν μπορεί να λειτουργεί ερήμην των πνευματικών βάσεων της ποινικής επιστήμης αλλά πρέπει να έχει πάντοτε προ οφθαλμών τη ρήση του Heinrich Henkel: «Ρυθμιστής παντός δικαίου, είτε εμφανής, είτε συγκαλυμμένος, είναι πάντοτε η εικόνα του ανθρώπου»52.
Επίμετρο. Οι μεταβατικές διατάξεις της Συνθήκης
Όλα όσα ειπώθηκαν (μεταξύ των οποίων και η άμβλυνση του «δημοκρατικού ελλείμματος») ισχύουν φυσικά για το μέλλον. Τι γίνεται όμως με τις Αποφάσεις-Πλαίσιο που έχουν εκδοθεί μέχρι σήμερα, βάσει των οποίων θεσπίστηκαν οι ισχύουσες στα κράτη μέλη ποινικές διατάξεις; Εκ πρώτης όψεως το πράγμα φαίνεται να αντιμετωπίζεται με τις μεταβατικές διατάξεις του Πρωτοκόλλου αρ. 36 (άρθρ. 10), σύμφωνα με τις οποίες οι εν λόγω Αποφάσεις-Πλαίσιο παραμένουν σε ισχύ μέχρι πέντε έτη από την υπογραφή της Συνθήκης, εκτός αν εν τω μεταξύ έχουν υπερκερασθεί από νεότερη νομοθετική πράξη. Όμως η αναγνώριση αυτή είναι προβληματική. Διότι οι εν λόγω Αποφάσεις-Πλαίσιο όχι μόνον βαρύνονται με το γνωστό μας «δημοκρατικό έλλειμμα» αφού θεσπίσθηκαν από όργανα της διοικήσεως, αλλά επιπροσθέτως, το έλλειμμα αυτό έχει πλέον αναγνωρισθεί αυθεντικά από την Συνθήκη της Λισαβόνας ως απαράδεκτο, γι’ αυτό και καταβλήθηκε γενναία προσπάθεια για τον περιορισμό του. Αναγνωρίσθηκε επομένως από τη Συνθήκη της Λισαβόνας ότι οι εν λόγω Αποφάσεις-Πλαίσιο δεν ανταποκρίνονται προς την αρχή της νομιμότητας, όπως αυτή ήδη καταστρώνεται στη Συνθήκη, και επομένως αυτές αντιβαίνουν προς θεμελιώδεις διατάξεις της τελευταίας. Κατά συνέπεια οι ενστάσεις νομιμοποιήσεως που μέχρι σήμερα έχουν διατυπωθεί έναντι των παραπάνω Αποφάσεων-Πλαίσιο με τη Συνθήκη της Λισαβόνας όχι μόνον δεν αποδυναμώνονται αλλ’ αντιθέτως επιβεβαιώνονται.
________________________________________
* Το δεύτερο μέρος του παρόντος αποδίδει ομιλία του σ. με τίτλο: «Η ποινική δογματική στην Ευρώπη μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας», που έλαβε χώρα την 10.1.2011 στο Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht, στο Freiburg i. Br.
1. Βλ. Χριστιανού, Εισαγωγή στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 2010, 38.
2. Ας μην λησμονούμε ότι όλα τα κείμενα στις 23 γλώσσες της Ε.Ε. είναι εξ ίσου αυθεντικά – άρθρ. 55 ΣΕΕ.
3. Μitsilegas, EU criminal Law, Oxford 2009, κεφ. 2, Herlin-Karnell, The Lisbon Treaty. A Critical Analysis of its Impact on EU Criminal Law, EuCrim 2010, 61.
4. Hecker, Der Vertrag von Lissabon und das Europäische Strafrecht, Iurratio 2009, 81 επ., Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 4. Aufl. 2010, 100.
5. Βλ. τις αντιρρήσεις των Ηirsch, Häusling, Hassemer και Mylonopoulos, σε: Sieber (Hrsg.), Europäische Einigung und Europäisches Strafrecht, Κöln 1993, σ. 119, 125, 127 και 141 αντίστοιχα.
6. Heger, ZIS 2009, 416.
7. Satzger, Internationales Strafrecht, όπ. παρ.
8. Bλ. Sieber, Die Zukunft des Europäischen Strafrechts – Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des europäischen Strafrechtssystems, ZStW 121 (2009), 1 επ., του ίδιου, Rechtliche Ordnung in einer globalen Welt, Rechtstheorie 41 (2010),151 επ., 185.
9. Π.χ. άρθρ. 30 του καταστατικού του ΔΕΚ για την ψευδορκία. Βλ. Μυλωνόπουλου, Η επίδραση του κοινοτικού δικαίου στο ποινικό δίκαιο, Υπεράσπιση 1991, 1061, του ίδιου, L’influence du droit communautaire sur le droit pénal grec, σε: La protéction juridique des intérêts financiers de la Communauté 1990, 251.
10. Systemvertrauen. Βλ. Jakobs, Strafrecht, AT 2. Aufl. 1/10 επ.
11. Βλ. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2. Aufl. 1955, Gimbernat Ordeig, Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? ZStW 82 (1970), 405, Aνδρουλάκη, Ποινικαί Μελέται, 1971, 6 επ.
12. BVerfGE 123, 267 της 30.6.2009 (“απόφαση της Λισαβόνας”), NJW 2009, 2267.
13. Βλ. γι' αυτές Μουζάκη, Το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης, 2009, σ. 425 επ.
14. Βλ. κυρίως Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, Köln 2001, 110.
15. Bλ. Braum, Europäisches Strafrecht im Fokus konfligierender Verfassungsmodelle. Stoppt das Bundesverfassungsgericht die europäische Strafrechtsentwicklung?, ZIS 2009, 418 επ. Οι επιφυλάξεις, πάντως, του γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου ως προς το ζήτημα της τυπικής νομιμοποιήσεως έχουν συναντήσει αντίλογο: Böse, Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von Lissabon und ihre Bedeutung für die Europäisierung des Strafrechts, ZIS 2010, 76, Tomuschat, The Ruling of the German Constitutional Court on the Treaty of Lisbon, AICGS Advisor, July 10, 2009, Chalmers, A Few Thoughts on the Lisbon Judgment, σε: Fischer-Lescano/Joerges/Wonka (eds), The German Constitutional Court’s Lisbon Ruling: Legal and Political Science Perspectives, 5 επ. Αλλά και το ίδιο το γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο, με μεταγενέστερη απόφασή του, μόλις της 6.7.2010 (“απόφαση Mangold”), απομακρύνεται χαρακτηριστικά από την προηγούμενη.
16. Βλ. προς την κατεύθυνση αυτή, πάντως, Καϊάφα-Γκμπάντι, Η σημασία των θεμελιωδών αρχών του ουσιαστικού ποινικού δικαίου για μια ευρωπαϊκή αντεγκληματική πολιτική που σέβεται τα θεμελιώδη δικαιώματα και το κράτος δικαίου, ΝοΒ 58 (2010), 2177 επ.
17. Βλ. Mylonopoulos, Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtsdogmatik. Legitimationsdefizit und Anarchie als Hauptcharakteristika der Strafrechtsnormen mit internationalem Einschlag, ZStW 121 (2009), 87 επ.
18. Satzger, Crime and Punishment in the Europe of Tomorrow, Hearing in the European Parliament, 22.6.2010.
19. Engisch, Einführung in das Juristische Denken, 5. Aufl. 160.
20. Βλ. Μυλωνόπουλου, Κοινοτικό Ποινικό Δίκαιο και Γενικές Αρχές του Κοινοτικού Δικαίου, ΠοινΧρ 2010, 161.
21. Tridimas, The General Principles of EU Law, 2nd ed. 2007, 6, 51, Oppermann, Europarecht, 4. Aufl. (2005) Rdn. 404 επ.
22. Tridimas, όπ. παρ. 19.
23. Βλ. Heger, Perspektiven des Europäischen Strafrechts nach dem Vertrag von Lissabon, ZIS 2009, 415, καθώς και το: Manifest zur Europäischen Kriminalpolitik, ZIS 2009, 697. Η δυνατότητα π.χ. απάτης εξ αμελείας, που περιλαμβανόταν στην πρώτη εκδοχή του corpus juris, προφανώς για να παρακάμψει αποδεικτικά προβλήματα, απαλείφθηκε στην δεύτερη διατύπωσή του.
24. Πρβλ. BVerfG 30.6.2009 (“απόφαση της Λισαβόνας”), αρ. 364, αλλά μόνον ως προς την αρχή της ενοχής. Βλ. ακόμη Καϊάφα-Γκμπάντι, ΝοΒ 58 (2010), ως προς την αρχή της νομιμότητας, την απαγόρευση αοριστίας και αναδρομικότητας, την αρχή της ενοχής
25. Βλ. πάντως αντίθετη άποψη Heger, op.cit. 414, Καϊάφα/Γκμπάντι, όπ. παρ., ΝοΒ 58, 2201.
26. Dworkin, Taking Rights Seriously, 1997/2002, σ. 22, Ramos Pascua, Die Grundlage rechtlicher Geltung von Prinzipien – Eine Gegenüberstellung von Dworkin und Esser, σε: Orsi/Seelmann/Smid/Steinvorth (Hrsg.), Prinzipien des Rechts, Frankfurt 1996, 7 επ. Πρβλ. Alexy, Theorie der Grundrechte, τουίδιου, Zum Begriff des Rechtsprinzips: in Rechtstheorie, Beiheft 1979, 79, Bentham, Eine Einführung in die Ρrinzipien der Moral und der Gesetzgebung, σε: Höffe (Hrsg.) Einführung in die Utilitaristische Ethik, München 1975, 35, 53.
27. Πρβλ. Impalà, The European Arrest Warrant in the Italian legal system. Between mutual recognition and mutual fear within the European area of Freedom, Security and Justice, Utrecht Law Review, I, 2005, 56 επ.
28. Βλ. Μυλωνόπουλου, Η κατάργηση του διπλού αξιοποίνου ως κατάχρηση δικαιώματος και η νομολογία του ΔΕΚ για το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης, ΠοινΛογ 2007, 1 επ., του ίδιου, Το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης, ΠοινΛογ 2003, 2259 επ., του ίδιου, ZStW 121 (2009), 73, πρβλ. Schünemann, Noch einmal: Zur Kritik der rechtsstaatlichen Bresthaftigkeit des EU-Geldsanktionengesetzes, des europatümelnden Neopositivismus und seiner Apologie von Böse, ZIS 2010, 735 επ. (739).
29. Βλ. Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., ΠοινΧρ 2010, 171 επ.
30. Nicolaidis & Shaffer, Transnational Mutual Recognition Regimes: Governance Without Global Government, σε: Michigan Review of International Law, 2005, 267.
31. Chalmers, Davies & Monti, European Union Law, 2. ed. Cambridge 2010, 596, Alegre & Leaf, Mutual Recognition and Judicial Co-operation: A Step Too Far Too Soon? ELJ 2004, 200, Mitsilegas, The Constitutional Implications of Mutual Recognition in Criminal Matters in the EU, CMLR 2006, 1277.
32. Heger, ZIS 8 (2009) 408.
33. Και δη κατ’ επανάληψη: Βλ. Μυλωνόπουλου, Η αμφισβήτηση των ατομικών δικαιωμάτων στο νέο διεθνές περιβάλλον, ΝοΒ 52 (2004), 769 επ.
34. Απόφ. ΔΕΚ 27.10.1992 NJW 1993, 47, αφορώσα προσφυγή της Ο.Δ. της Γερμανίας κατά της Επιτροπής.
35. Απόφ. ΔΕΚ C-367:2005 Kraaijenbrik (2007) ECR I-6619.
36. Stree/Stenberg-Lieben σε: Schönke-Schröder, αρ. 31 προ §§ 52 επ.
37. Περί αυτών βλ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, ΓενΜ Ι (2007), 117 επ. Εύστοχα επισημαίνει ο Sieber, Rechtstheorie 41, 185, ότι με τη Συνθήκη της Λισαβόνας η Ευρωπαϊκή Ένωση «μετέφερε το εθνικό υπόδειγμα [νομοθετικής] νομιμοποίησης στο υπερεθνικό επίπεδο».
38. Βλ. Χριστιανού, Μετεξελίξεις της προσφυγής λόγω παραβάσεως στην Ευρωπαϊκή Ένωση, 2010, 49 επ.
39. Βλ. ΕΔΔΑ, Cantoni κατά Γαλλικής Δημοκρατίας, Απόφ. της 15.11.1996.
40. Βλ. Manifest zur Europäischen Kriminalpolitik, ZIS 2009, 903. Έτσι π.χ. ορθώς επικρίθηκε ως αόριστη η διάταξη μιας απόφασης-πλαίσιο που εξαρτούσε το αξιόποινο μιας πράξης από το αν αυτή ήταν «κατάλληλη να ταράξει την δημόσια τάξη» (άρθρ. 1 παρ. 2 της απόφασης-πλαίσιο για την καταπολέμηση του ρατσισμού και της ξενοφοβίας, 2008-913-JI, ABl. 2008 Nr. L 328, σ. 55).
41. Πρβλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ΝοΒ 58 (2010), 2197.
42. Chalmers-Davies-Monti, European Criminal Law, 2010, 614, Chaves, European Criminal Law, Reshaping Criminal Justice Across the European Union, London 2009. Εν προκειμένω θα ήταν ίσως χρήσιμη η προσφυγή στη χρήση συγκριτικών εννοιών, πράγμα που επίσης επιβεβαιώνει τη σημασία της ποινικής δογματικής στο νέο Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο Βλ. γι’ αυτές Mylonopoulos, Komparative und Dispositionsbegriffe im Strafrecht, München 1994, 18 επ.
43. Βλ. BVerGE 123, 267 (“απόφαση της Λισαβόνας”) παρ. 253. Τον σκεπτικισμό αυτό συμμερίζεται και μεγάλη μερίδα της επιστήμης. Έτσι π.χ. σημειώνουν οι Ambos/Rackow: «Το άρθρ. 83 παρ. 2 ΣΛΕΕ συνιστά εν δυνάμει την μεγαλύτερη πύλη ελλιπώς νομιμοποιημένης εναρμόνισης του ποινικού δικαίου». Βλ. Ambos/Rackow, Erste Überlegungen zu den Konsequenzen des Lissabon-Urteils des Bundesverfassungsgerichts für das Europäische Strafrecht, ZIS 2009, 403, πρβλ. Folz, Karlsruhe, Lissabon und das Strafrecht, ZIS 2009, 427.
44. Πρβλ. την απόφαση Weeks του ΕΔΔΑ (Weeks κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 2.3.1987, 10 EHRR 293), όπου το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η αόριστη κάθειρξη δεν ήταν δυσανάλογη σε σχέση με την πράξη 17χρονου δράστη, ο οποίος είχε αφαιρέσει 35 πένες απειλώντας το θύμα με κενό πιστόλι αφέσεως, εφόσον η εν λόγω κράτησή του ήταν αναγκαία προς προστασία του κοινωνικού συνόλου. Κατά μείζονα λόγο διακυμάνσεις υπάρχουν σε σχέση με άλλες έννομες τάξεις. Στις ΗΠΑ, π.χ., η νομολογία του Supreme Court είναι εν προκειμένω χαρακτηριστικώς αντιφατική. Βλ. π.χ. αφενός Rummel vs. Estrelle (1980), που επικύρωσε καταδίκη σε ισόβια κάθειρξη για απάτη 120 περ. δολλαρίων, με την αιτιολογία ότι ο υπαίτιος ήταν υπότροπος (ανάλογη η Harmelin vs. Michigan, 1991), αφετέρου δε Solem vs. Helm (1983), που δέχθηκε ότι ισόβια κάθειρξη για απάτη περ. 100 δολλ. από επίσης υπότροπο συνιστούσε σκληρή και απάνθρωπη ποινή. Βλ. Weinreb, Criminal Law, 7th ed. 2003, 717.
45. Chaves, όπ. παρ.
46. Πρβλ. τις υποθέσεις Χ και Υ κατά Ολλανδίας και Siliadin κατά Γαλλικής Δημοκρατίας της 26.7.2005, ΠοινΧρ 2007, 553.
47. Βλ. A. v. Hirsch/Neumann/Seelmann (Hrsg.), Paternalismus im Strafrecht, 2010, πρβλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ΝοΒ 58 (2010), 2185.
48. Βλ. ΕυρΔΔΑ απόφ. της 25.5.1993 αρ. 3/1992/348/421, ΝοΒ 42 (1994) 528.
49. Βλ. π.χ. τις αντίθετες για το έννομο αγαθό απόψεις των Stratenwerth, σε: Lernckner-Festschr., 1998, 377 επ., Hirsch, σε: Τιμ. Τ. Δ. Σπινέλλη, 2001, 425, Jakobs, Saito-Festschr. 2003, 17 επ., Α. v. Hirsch, σε: Hefendel/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel? 2003, 13 επ., Androulakis, Abschied vom Rechtsgut-Einzug der Moralität? Das “Erschütterungsprinzip” (zu der Entscheidung BVerfGE 120,224), σε: Hassemer-Festschr. 271, και γενικότερη επισκόπηση της συζήτησης σε: Hefendel/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel? 2003, Krauß, Rechtsgut und kein Ende. Zur Strafbarkeit des Geschwisterinzests (BVerfGE 120,224), σε: Hassemer-Festschr., 423, Roxin, Zur neuesten Entwicklung der Rechtsgutsdebatte, σε: Hassemer-Festschr., 573.
50. Ην. Βασίλειο, Ιρλανδία, Γαλλία, κλπ. Βλ. Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, ΓενΜ Ι, 65.
51. Chalmers/Davies/Monti, όπ. παρ., 588 επ., European Commission, Towards an Area of Freedom, Security and Justice, COM (98) 459, EU Council, The Stockholm Ρrogramme, An Open and secure Europe Serving and Protecting the Citizens, Council Doc. 17024-09.
52. Βλ. Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, 325, και τις επ’ αυτού αναπτύξεις του Duttge, Menschengerechtes Strafen, σε: Schumann (Hrsg.), Das strafende Gesetz im sozialen Rechtsstaat, 1 επ.