Δημοσιεύσεις

1. Οι γενικές αρχές του δικαίου ως αρχές του κοινοτικού δικαίου

Εξέχουσα θέση μεταξύ των πηγών του κοινοτικού δικαίου κατέχουν οι γενικές αρχές του δικαίου, όπως αυτές έχουν διαμορφωθεί από τη νομολογία του ΔΕΚ. Οι αρχές αυτές, καίτοι εν μέρει μνημονεύονται στη Χάρτα των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων καθώς και στο άρθρο 6 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση1, δεν αποτελούν γραπτό δίκαιο, αλλά συνάγονται από τη νομοθεσία και τις γενικές αρχές του δικαίου καθώς και τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, αποτελούν δε δεσμευτικούς κανόνες δημοσίου δικαίου και θεμελιώδη κριτήρια ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου αλλά και νομιμότητας και εφαρμογής των εθνικών και κοινοτικών νομοθετικών και διοικητικών μέτρων, έχοντας μεταξύ των κοινοτικών κανόνων τρόπον τινά συνταγματική περιωπή2.
Σημαντικότερες εξ αυτών είναι η αρχή της ισότητας3, της αναλογικότητας, της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας νόμιμων προσδοκιών, της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων καθώς και τα δικαιώματα άμυνας, δικαστικής προστασίας4 και μη αυτοενοχοποίησης5.
Σ’ αυτές θα πρέπει να προστεθεί η καθιερούμενη στο άρθρ. 220 (1) ΕΚ αρχή της νομιμότητας, αναλυόμενη στην αρχή του κράτους δικαίου και σ’ εκείνη της διάκρισης των λειτουργιών6.
2. Η αρχή της αναλογικότητας
Η αρχή της αναλογικότητας συνδυάζεται μεν στο κοινοτικό δίκαιο με την αρχή της επικουρικότητας και της καταλληλότητας, θεωρείται όμως ότι παραβιάζεται μόνον όταν το λαμβανόμενο μέτρο είναι προδήλως ακατάλληλο εν όψει του επιδιωκόμενου σκοπού (manifestly inappropriate test)7.
Ενδιαφέρον είναι ότι έχει εφαρμοστεί ευθέως σε υποθέσεις ποινικού περιεχομένου, σχετικά με την αξιολόγηση μέτρων καταπολέμησης της κοινοτικής απάτης8, είναι δε προφανές, ότι κατ’ εξοχήν καίριο πεδίο εφαρμογής της είναι αυτό των κυρώσεων, πρωτίστως δε των ποινικών. Σε σημαντικές αποφάσεις το ΔΕΚ έχει τονίσει, ότι διοικητικές κυρώσεις δεν μπορεί να επιβάλλονται ειμή μόνον αν είναι αυστηρώς και απολύτως αναγκαίες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και οι ελεγκτικές διαδικασίες δεν επιτρέπεται να συνοδεύονται από κυρώσεις δυσανάλογες προς την παράβαση9.
Όπως όμως έχει εύστοχα επισημανθεί, κατά τα τελευταία χρόνια ειδικά στο πεδίο του ποινικού δικαίου, δηλ. εν όψει της καταπολέμησης της κοινοτικής απάτης, το κέντρο βάρους εφαρμογής της αρχής μετατοπίστηκε από την αναλογικότητα των κυρώσεων στην καταλληλότητα αυτών10.
3. Η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης (legal certainty)
Συνυφασμένη με την αρχή της νομιμότητας, η αρχή της ασφάλειας δικαίου αξιώνει ότι ο πολίτης πρέπει να είναι σε θέση να γνωρίζει τις έννομες συνέπειες των πράξεών του11.
Βασικό είναι εν προκειμένω το κριτήριο της προβλεψιμότητας (foreseeability) της κύρωσης, το οποίο, καθόσον αφορά στις ποινές, ταυτίζεται με το καθιερούμενο από την αρχή n.c.n.p.s.l.
Το ζήτημα έχει σημασία εν όψει των ρυθμίσεων για το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Συλλήψεως, καθόσον αφορά σε πράξεις ως προς τις οποίες δεν ισχύει ο κανόνας του διττού αξιόποινου και που ο καθού το ένταλμα δεν μπορούσε να γνωρίζει ότι απαγορεύονται.
4. Η αρχή της νομιμότητας
Από τη γενική αρχή της νομιμότητας, αποκαλούμενη και αρχή του σεβασμού των νομίμων προσδοκιών του πολίτη, απορρέει, ως ειδικότερη, η αρχή της νομιμότητας των εγκλημάτων και των ποινών. Βάσει αυτής, και πάλιν ειδικά προκειμένου για ποινικές κυρώσεις, απαγορεύεται και κατά το κοινοτικό δίκαιο η αναδρομική εφαρμογή του αυστηρότερου ποινικού νόμου, ενώ αντίθετα επιβάλλεται η αναδρομική εφαρμογή του επιεικέστερου12 .
Η απαγόρευση της αναδρομικότητας των ποινικών νόμων θεωρείται γενική αρχή και του κοινοτικού δικαίου καθόσον πηγάζει από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, η απόλυτη απαγόρευση της αναδρομικότητας, όμως, καταλαμβάνει μόνον τις ποινικές κυρώσεις και όχι τις λοιπές (διοικητικές ή αστικές), όπου η αναδρομικότητα επιτρέπεται, έστω και υπό αυστηρές προϋποθέσεις13 .
Εν όψει των ανωτέρω καθίσταται προφανές ότι η θεώρηση μιας κύρωσης ως ποινικής ή διοικητικής έχει θεμελιώδη σημασία, αφού μόνο στην πρώτη περίπτωση είναι απολύτως απαγορευμένη η αναδρομικής της επιβολή. Ως εκ τούτου, το ζήτημα της διάκρισης των ποινικών κυρώσεων από τις διοικητικές αποκτά κεφαλαιώδη σημασία, εν όψει του ότι μια εκ πρώτης όψεως διοικητική κύρωση μπορεί στην πραγματικότητα να υποκρύπτει ποινική, να συνιστά δηλ. υπό μανδύα ενός διοικητικού μεγέθους, μια κρυπτοποινή.
Κι αν ακόμη, όμως, ήθελε θεωρηθεί ότι το ανωτέρω ζήτημα είναι θέμα ερμηνείας, ανυπέρβλητο πρόβλημα γεννάται, κατά το κοινοτικό δίκαιο, στην εξής περίπτωση:
Είναι γνωστό ότι μετά την υπόθεση του γιουγκοσλαβικού καλαμποκιού14, το κοινοτικό δίκαιο αξιώνει από τα κράτη μέλη την θέσπιση αποτελεσματικών, ανάλογων και αποτρεπτικών κυρώσεων, προς προστασία των κοινοτικών εννόμων αγαθών τόσο με ειδικές διατάξεις, όσο και με τη γενική του άρθρ. 10 ΕΚ. Εν όψει αυτού και στο πλαίσιο, πάντοτε, του κοινοτικού δικαίου, ερωτάται: τι γίνεται όταν, μετά τη θέσπιση, από ένα κράτος μέλος, μιας τέτοιας ποινικής διάταξης, που ικανοποιεί πλήρως τα κριτήρια της αποτελεσματικής και ανάλογης αποτροπής, θεσπίζεται από το ίδιο κράτος, μια νέα διάταξη, ηπιότερη, που αναιρεί την αποτρεπτική ισχύ της προηγούμενης; Θα έχει ο εν λόγω ηπιότερος νόμος αναδρομική εφαρμογή; Ή μήπως θα πρέπει να θεωρηθεί ως μη ισχύων, λόγω τυχόν αντίθεσής του προς το κοινοτικό δίκαιο, με αποτέλεσμα να τυγχάνει εφαρμογής ο αυστηρότερος (καταργημένος κατά το εσωτερικό δίκαιο, αλλά σύμφωνος προς το κοινοτικό) νόμος; Kαίτοι κατά το εσωτερικό δίκαιο οποιασδήποτε κοινοτικής χώρας η απάντηση είναι αυτονόητη, στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου η θεώρηση είναι διαφορετική. Διότι άλληαπάντηση προσήκει όταν ο κοινοτικός κανόνας που επιβάλλει στο κράτος μέλος την υποχρέωση ν’ απειλήσει αποτρεπτική κύρωση είναι Οδηγία, καιάλλη όταν είναι Κανονισμός ή το άρθρο 10 ΕΚ. Διότι η μεν Οδηγία είναι δεσμευτική μόνον ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, ο Κανονισμός όμως έχει άμεση ισχύ. Γι’ αυτό και υποστηρίζεται, ότι προκειμένου για διατάξεις αμέσου ισχύος, όπως οι Κανονισμοί και το άρθρο 10 ΕΚ, η απεμπόληση, με μεταγενέστερο επιεικέστερο νόμο, του επαρκώς αυστηρού (= αποτρεπτικού) ποινικού κανόνα στερείται ισχύος, ως αντιτιθέμενη προς υπέρτερης ισχύος κοινοτικό δίκαιο.
Αυτό δέχτηκε εμμέσως πλην σαφώς, το ΔΕΚ στην υπόθεση Berlusconi, σύμφωνα με το οποίο ο μεταγενέστερος –και επιεικέστερος– ιταλικός νόμος είχε όντως αναδρομική ισχύ, διότι ο καταργηθείς αυστηρότερος είχε εκδοθεί σε εκτέλεση Οδηγίας, η οποία, αυτή καθεαυτήν, αδυνατεί να θεμελιώσει ή να επαυξήσει το αξιόποινο (εκ του ότι δηλ. ήταν Οδηγία).
Στην εν λόγω υπόθεση ο Βerlusconi είχε διωχθεί για αλλοίωση ισολογισμού, κρίθηκε όμως ότι η πράξη του έχε παραγραφεί βάσει μεταγενέστερου ποινικού νόμου, που συντόμευσε το χρόνο παραγραφής και προσέθεσε νέα στοιχεία στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος15.
Έτσι όμως, το ΔΕΚ δέχτηκε σιωπηρά, ότι όταν η υποχρέωση απειλής επαρκώς αποτρεπτικής ποινής εδράζεται σε Κανονισμό, ο εθνικός νόμος στερείται εξουσίας να απειλήσει μια ηπιότερη ποινή, στην περίπτωση δε αυτή το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να τον αγνοήσει, σε αρμονία με την απόφαση Simmenthal16.
Οι παραπάνω γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου εμφανίζουν δύο κοινά χαρακτηριστικά: Πρώτον παραβιάζονται ευρέως από τις ίδιες τις ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου, με αποτέλεσμα να ανακύπτουν ενδοσυστηματικές αντιφάσεις και αντινομίες καθόσον αφορά στις διατάξεις ποινικού ενδιαφέροντος. Και δεύτερον, η ερμηνεία και εφαρμογή τους γίνεται ερήμην της ερμηνευτικής επεξεργασίας που οι ίδιες αυτές αρχές έχουν υποστεί στο πλαίσιο των επί μέρους εθνικών δικαίων. Με άλλα λόγια: η διεθνοποίηση του ποινικού δικαίου λειτουργεί στην πραγματικότητα σιωπηρά ως σιωπηρή δικαιολογία προκειμένου να αγνοούνται συστηματικά και εκτεταμένα τα διδάγματα της ποινικής δογματικής που έχουν διαμορφωθεί στην διαδρομή του χρόνου, με αποτέλεσμα οι εν λόγω γενικές αρχές να εισάγονται στερημένες του πλούσιου εννοιολογικού περιεχομένου τους όπως αυτό σχηματίσθηκε από την επιστήμη και τη νομολογία των κρατών μελών.
Χαρακτηριστικό παράδειγμα για τα ανωτέρω αποτελεί η αποκαλούμενη αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης σε ποινικές υποθέσεις, με την οποία θα ασχοληθούμε στη συνέχεια.
5. Η λεγόμενη αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων σε ποινικές υποθέσεις
Συχνά αποδίδεται περιωπή «αρχής» στην λεγόμενη «αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων σε ποινικές υποθέσεις» που εισήχθη με το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο του Tampere τον Οκτώβριο του 1999 (είχε προηγηθεί η πρόταση της αγγλικής προεδρίας στο Cardiff) και η οποία θεωρήθηκε μάλιστα «ακρογωνιαίος λίθος για τη δικαστική συνεργασία των κρατών μελών σε ποινικές υποθέσεις». Σύμφωνα μ’ αυτήν, τα κράτη μέλη αναγνωρίζουν συλλήβδην δικαστικές αποφάσεις που λήφθηκαν νομίμως από δικαστικές αρχές άλλου κράτους μέλους17.
Με την εισαγωγή της εν λόγω προσέγγισης, ωστόσο, ανοίγει ένας σοβαρός κύκλος προβληματικής. Εν πρώτοις πρέπει να τονιστεί ότι δεν πρόκειται για «αρχή» του δικαίου αλλά για αυθαίρετη μεταφορά της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης που αφορά στην ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών και υπηρεσιών εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στο πεδίο του ποινικού δικαίου και της ποινικής δικονομίας18.
Αποτελεί με άλλα λόγια ένα εφεύρημα, που δεν έχει διαμορφωθεί στο πλαίσιο μιας κοινής νομικής / συνταγματικής παράδοσης, ούτε είχε ποτέ αποτελέσει αντικείμενο επιδίωξης με την μορφή αυτή, αλλά επιβλήθηκε εκ των άνω προκειμένου να επιλυθούν «εδώ και τώρα» πρακτικά ζητήματα ποινικής δίωξης και να καταστεί αποτελεσματικότερη η ποινική καταστολή εγκλημάτων που είχαν προσλάβει στο πλαίσιο της ΕΕ ανησυχητικές διαστάσεις. Στην εν λόγω μεταφορά υποκρύπτεται η σκέψη, ότι, όπως τα εντός της ΕΕ παραγόμενα προϊόντα υπόκεινται σε ορισμένα στάνταρτ ποιότητας, κατά τον αυτό λόγο πρέπει να τεκμαίρεται, ότι οι ποινικές αποφάσεις που εκδίδουν τα δικαστήρια των κρατών μελών έχουν εκδοθεί υπό τις αυτές εγγυήσεις και βάσει των αυτών αξιολογήσεων, πράγμα, όμως που όπως γνωρίζουμε, δεν ισχύει. Όπως έχει λεχθεί χαρακτηριστικά, βάσει της εν λόγω «αρχής», «τα κράτη μέλη εμπιστεύονται αμοιβαίως τα ποινικά συστήματα αλλήλων και κάθε κράτος μέλος αποδέχεται την εφαρμογή του ποινικού δικαίου των λοιπών, έστω και αν η εφαρμογή του δικού του δικαίου θα είχε οδηγήσει σε διαφορετικό αποτέλεσμα»19, με άλλα λόγια: έστω και αν κατά τον τρόπο αυτό παραβιάζονται δικαιώματα του κατηγορουμένου.
Αποτελεί επομένως μία βεβιασμένη και νομικά αβάσιμη μεθόδευση στηριγμένη στην απλοϊκή σκέψη, ότι όπως οι εγκληματίες κυκλοφορούν ελεύθερα εντός της ΕΕ, έτσι θα πρέπει να κυκλοφορούν και οι εναντίον τους δικαστικές αποφάσεις, προκειμένου να αντισταθμιστεί το έλλειμμα αποτελεσματικότητας στην αντιμετώπισή τους20.
Την εν λόγω «αρχή» υπαγόρευσε, όπως είπαμε, η ανάγκη για διευκόλυνση και επιτάχυνση της διεθνούς συνεργασίας μεταξύ των κρατών μελών, ενόψει του ότι η ιδανική (και μόνη βιώσιμη) λύση, δηλ. η εναρμόνιση των σχετικών ποινικών διατάξεων, είναι προς το παρόν ανέφικτη. Το τίμημα όμως είναι εξαιρετικά υψηλό και η οποιαδήποτε ταχύτητα της διαδικασίας δεν σημαίνει ότι θα πρέπει να ανεχθούμε, αντισταθμιστικά, τα ανυπέρβλητα δικαιοκρατικά μειονεκτήματα που συνοδεύουν την εν λόγω «αρχή». Γι’ αυτό και έχει αποτελέσει αντικείμενο έντονης κριτικής στην επιστήμη21.
Τούτο δε, διότι, ακριβώς η εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης σε συνδυασμό με την απεμπόληση της (γνήσιας) αρχής του διττού αξιόποινου μπορεί να οδηγήσει σε βαρύ τραυματισμό των βασικών αρχών του κράτους δικαίου και επομένως των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα εν προκειμένω αποτελούν οι ρυθμίσεις για το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης.
Πράγματι, με τις διατάξεις της Απόφασης-Πλαίσιο για το ΕΕΣ καθ’ ο μέτρο συνδυάζονται με την απεμπόληση της αρχής του διττού αξιόποινου, δεν προκαλείται μόνον ανασφάλεια δικαίου, ούτε παραβιάζεται απλώς η ανάγκη για νομική βεβαιότητα. Καταστρατηγείται ευθέως η αρχή n.c.n.p.s.l.,αφού, όταν το ένταλμα αφορά σε πράξη για την οποία δεν ισχύει το διττό αξιόποινο, παρέχεται η δυνατότητα στο κράτος εκτέλεσης του εντάλματος να συμβάλει στην τιμώρηση πράξης τελεσθείσας στην επικράτειά του η οποία κατά το δίκαιό του είναι επιτρεπτή! Δηλ. εκείνος μεν που θα διωχθεί από το ξένο κράτος για πράξη τελεσθείσα στην επικράτεια του εκτελούντος το ένταλμα θα πρέπει να παραδοθεί, ενώ εκείνος που θα διωχθεί ενώπιον των αρχών του αυτού κράτους θα απαλλαγεί. Έτσι βεβαίως παραβιάζεται κατάφωρα και η αρχή της ισότητας, αφού για την ίδια πράξη που τελείται (επιτρεπτά) στο αυτό κράτος, ο ένας μεν θα τιμωρηθεί βάσει ρυθμίσεων του κοινοτικού δικαίου και ο άλλος θα αθωωθεί. Πέραν τούτου, παραβιάζεται ευθέως η αρχή της απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώματος και της μη επέμβασης που αποτελεί και τη δικαιολογική βάση και τον λόγο αναγνώρισης της αρχής του διττού αξιόποινου22.
Ακόμη, το αξιόποινο μιας πράξης κρίνεται εκάστοτε με βάση τη νομοθεσία του κράτους εκείνου, όπου ισχύει η αυστηρότερη στον ευρωπαϊκό χώρο ρύθμιση, με αποτέλεσμα το κάθε κράτος να μπορεί, τουλάχιστον για τις 32 κατηγορίες εγκλημάτων που απαλλάσσονται από την αρχή του διττού αξιόποινου, ουσιαστικά να υπαγορεύει τη νομοθεσία του σε όλα τα λοιπά. Αποτέλεσμα τούτου, είναι, όμως, να ιδρύεται ανισότητα, αφού, εκείνος μεν που τέλεσε την πράξη στο κράτος εκτέλεσης του εντάλματος και συλλαμβάνεται στο κράτος εκτέλεσης, δεν θα διωχθεί, ενώ εκείνος που την τέλεσε στο κράτος έκδοσης του εντάλματος θα διωχθεί και το κράτος εκτέλεσης θα πρέπει να τον παραδώσει. Η ανισότητα καθίσταται ακόμη πιο έκδηλη αν η πράξη για την οποία ζητείται η εκτέλεση του ΕΕΣ έχει τελεστεί στο κράτος εκτέλεσης, το δε κράτος έκδοσης του εντάλματος έχει επεκτείνει την ποινική του εξουσία βάσει της αρχής της παγκόσμιας δικαιοσύνης δηλ. και πάλιν ανεξάρτητα από το αν αυτή είναι αξιόποινη κατά το δίκαιο του τόπου τέλεσης.
Δεν αρκεί επομένως για την άρση των ατόπων αυτών απλώς και μόνον η σαφέστερη διατύπωση των πράξεων για τις οποίες δεν ισχύει το διττό αξιόποινο αλλά απαιτείται επαναφορά της αρχής του διττού αξιοποίνου και αποκατάσταση αυτής, εκτός, βεβαίως, αν επιτευχθεί εναρμόνιση των ποινικών διατάξεων, πράγμα που καίτοι ευκταίο, δεν φαίνεται προς το παρόν εφικτό.
Αλλά και πέραν αυτού, όπως ήδη έχει παρατηρηθεί, η εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης μπορεί να οδηγήσει σε άτοπα μη συμβατά με τις αρχές του ευρωπαϊκού δικαίου: Αφενός μεν, διότι επιτρέπει να ληφθούν μέτρα δικονομικού καταναγκασμού κατά του διωκομένου για πράξεις που δεν είναι αξιόποινες στο κράτος εκτέλεσης της δικαστικής συνδρομής23. Αφετέρου δε, διότι, αντίστροφα, επιτρέπει να αξιοποιηθούν ως νομίμως κτηθέντα, αποδεικτικά μέσα που κτήθηκαν νομίμως μεν στο κράτος εκτέλεσης της δικαστικής συνδρομής, αλλά παρανόμως κατά το δίκαιο του forum. Έτσι καταλήγουμε στο εξής τραγελαφικό φαινόμενο: Σε πράξη τελεσθείσα κατά συναυτουργία, το αυτό αποδεικτικό μέσο που εκτήθη κατά τον αυτό ακριβώς τρόπο για όλους τους συναυτουργούς, αν εκτήθη παρανόμως κατά το δίκαιο του forum, να μη δύναται να ληφθεί υπόψη για εκείνον τον συμμέτοχο, ως προς τον οποίο κτήθηκε στην ημεδαπή, ενώ να δύναται να ληφθεί για τον ατυχή συμμέτοχο, ως προς τον οποίο κτήθηκε σε κράτος μέλος της ΕΕ όπου η απόκτησή του κατά τον τρόπο που εκτήθη ήταν νόμιμη. Εκ παραλλήλου, η αναγνώριση της εν λόγω αρχής σε συνδυασμό με την απεμπόληση του διττού αξιόποινου καθιστά δυνατή την εκτέλεση χρηματικής ποινής κατά προσώπου, για πράξη η οποία στο κράτος εκτέλεσης δεν είναι αξιόποινη, όπως άλλωστε και την εκτέλεση ποινής κατά νομικού προσώπου σε κράτος που δεν αναγνωρίζει το αξιόποινο των νομικών προσώπων24 με αποτέλεσμα και πάλιν να παραβιάζεται η αρχή n.c.n.p.s.l.
Ακόμη, η αναγνώριση ελαχίστων κανόνων, κοινών σε όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ, όπως έχει προταθεί, οδηγεί μάλλον στο αντίθετο αποτέλεσμα από το επιδιωκόμενο, που είναι, υποτίθεται, η εξασφάλιση κοινών δικονομικών εγγυήσεων σε όλους τους ευρισκόμενους εντός της ΕΕ πολίτες25.
Διότι έτσι στην πραγματικότητα καταλήγουμε σε μια ισοπέδωση προς τα κάτω των ατομικών δικαιωμάτων όλων των ευρισκομένων εντός της ΕΕ προσώπων, αφού οι διατάξεις που παρέχουν μεγαλύτερη προστασία από τα εν λόγω ελάχιστα όρια ανέτως παρακάμπτονται και δεν τυγχάνουν εφαρμογής, με αποτέλεσμα να οδηγούμεθα σε μια παλινδρόμηση στην προστασία των ατομικών δικαιωμάτων, υπό την έννοια ότι αντί να έχουμε μια μεταχείριση με βάση τρόπον τινά, την (ας μου επιτραπεί η έκφραση:) ρήτρα του μάλλον ευνοουμένου πολίτη, έχουμε μεταχείριση με βάση τη ρήτρα του ολιγότερον ευνοουμένου. Πέραν τούτου παραβιάζεται η αρχή της ισότητας, υπό την έννοια ότι όμοια κρίνονται κατά ανόμοιο τρόπο, αφού ο αυτός πολίτης, αν μεν η πράξη του έχει διεθνική όψη μπορεί να στερηθεί των εγγυήσεων που του αναγνωρίζει η χώρα του, ενώ αν δεν έχει, απολαύει των αυστηροτέρων εγγυήσεων που καθιερώνει το δίκαιο του forum. Για τον ίδιο λόγο παραβιάζεται και η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, δηλ. της ασφάλειας δικαίου, αφού η διαπίστωση των προϋποθέσεων για την επιβολή μιας ποινικής κύρωσης ή ενός επαχθούς μέτρου καταναγκασμού δικονομικού πραγματώνεται χωρίς τη νόμιμη κατά τους κανόνες του forum διαδικασία, η δε εφαρμογή της αυξημένης προστασίας εξαρτάται από την τυχαία περίσταση, αν η πράξη έχει στοιχείο αλλοδαπότητας ή όχι, με αποτέλεσμα το επαχθές δικονομικό μέτρο να μην είναι προβλέψιμο. Έτσι όμως έχουμε μιαν ανυπόφορη έμμεση επέμβαση και αλλοίωση της ποινικής δικονομίας των κρατών μελών και μάλιστα όχι προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης της προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων αλλά προς εκείνη της άμβλυνσης αυτής, με αποτέλεσμα να καταλήγουμε και πάλι σε έμμεση κατάχρηση δικαιώματος και αδικαιολόγητη επέμβαση στα εσωτερικά άλλου κράτους. Στο σημείο αυτό θα πρέπει βεβαίως να τονιστεί, ότι η αναγνώριση αλλοδαπών δικαστικών αποφάσεων στο πλαίσιο της ΕΕ όχι μόνον δεν είναι απευκταία, αλλ’ αντιθέτως είναι αναγκαία και επωφελής, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι διέπεται από κανόνες σύμφωνους προς τις αρχές του κράτους δικαίου. Γι’ αυτό και ελλειπούσης της εναρμόνισης των ποινικών δικονομικών συστημάτων των κρατών μελών, η μόνη σύμφωνη προς την αρχή του κράτους δικαίου λύση είναι της αναγνώρισης των υψηλοτέρου βαθμού προστασίας που παρέχεται από τις εμπλεκόμενες έννομες τάξεις26.
Άλλωστε και το ίδιο το ΔΕΚ έχει δεχτεί ότι η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης μπορεί να καμφθεί προκειμένου να διαφυλαχθούν υπέρτερα ατομικά δικαιώματα27.
6. Η αοριστία της περιγραφής της εγκληματικής συμπεριφοράς
Μια ειδική περίπτωση έμμεσης προσβολής των αρχών του κοινοτικού δικαίου συνιστά και η περιγραφή στις Οδηγίες και στις Αποφάσεις-Πλαίσιο εγκληματικών συμπεριφορών εξαιρετικά αορίστων, τις οποίες τα κράτη μέλη οφείλουν να ενσωματώσουν στο εθνικό τους ποινικό δίκαιο και να απειλήσουν κατ’ αυτών ποινή. Εν όψει της εξαιρετικά γενικής διατύπωσης των εν λόγω μορφών συμπεριφοράς, της προσπάθειας των εθνικών νομοθετών να μεταγράψουν τις σχετικές διατάξεις με τη μεγαλύτερη δυνατή πιστότητα, αλλά και της ανάγκης ερμηνείας των ποινικών διατάξεων σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, οι σχετικές διατάξεις εσωτερικού δικαίου χαρακτηρίζονται ενίοτε από κραυγαλέα αοριστία που εγγίζει τα όρια της αντισυνταγματικότητας.
Ας θυμηθούμε π.χ. τη διάταξη του άρθρου 29 παρ. 1 ν. 3340/2005 σε συνδ. μ’ εκείνη του άρθρου 6 του ίδιου νόμου για την έννοια της «προνομιακής πληροφορίας» ως προϋπόθεσης για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της καταχρηστικής εκμετάλλευσης εσωτερικών πληροφοριών στην χρηματιστηριακή αγορά.
Έτσι όμως ερωτάται κατά πόσον ικανοποιείται η αρχή της νομιμότητας, υπό την ειδικότερη μορφή της αρχής n.c.n.p.s.l. certa αλλά και η αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Εν προκειμένω κατ’ ακριβολoγία δεν παραβιάζονται οι εν λόγω κοινοτικές αρχές, αλλά πάντως η τήρησή τους καθίσταται ουσιωδώς δυσχερής.
7. Η νομολογία του ΔΕΚ σε σχέση μ’ εκείνη του ΕΔΔΑ στο πεδίο των ατομικών δικαιωμάτων
Εν όψει των ανωτέρω η προβληματική που εξετάζουμε οδηγεί στο ερώτημα για την σχέση της νομολογίας του ΔΕΚ προς εκείνη του ΕΔΔΑ.
Το γεγονός, ότι η ΕΕ δεν έχει προσχωρήσει στην ΕΣΔΑ (καίτοι ο σεβασμός των ατομικών δικαιωμάτων αποτελεί εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση για την εισδοχή ενός κράτους στην ΕΕ) παρέχει στο ΔΕΚ τη δυνατότητα διαφορετικής ερμηνείας ποινικών εννοιών στο πλαίσιο της κοινοτικής έννομης τάξης απ’ ό,τι στο πλαίσιο της νομολογίας του ΕΔΔΑ. Αναφορικά με τη σχέση της νομολογίας του ΔΕΚ προς εκείνη του ΕΔΔΑ η γενική εικόνα, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, είναι ότι μεταξύ των δύο ανωτάτων αυτών δικαστηρίων υπάρχει κατ’ αρχήν σύγκλιση απόψεων τόσον ως προς το εννοιολογικό περιεχόμενο όσο και ως προς την έκταση προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων. Το ΔΕΚ σέβεται κατά κανόνα τη νομολογία του ΕΔΔΑ και την επικαλείται, οι δε ενδεχόμενες διαφορές αμβλύνονται στο μέτρο του δυνατού28.
Σε ορισμένες, όμως, ευάριθμες μεν αλλά όχι ολιγότερο σημαντικές περιπτώσεις, υπάρχουν αποκλίσεις στη νομολογία των δύο δικαστηρίων, του ΔΕΚ αποφαινομένου υπέρ μιας δυσμενούς για τον κατηγορούμενο ερμηνείας ποινικού νόμου, και μάλιστα εν γνώσει της υπάρχουσας αντίθετης νομολογίας του ΕΔΔΑ. Αποτέλεσμα τούτου δεν είναι μόνον η δραστική αλλοίωση της προστασίας σημαντικών ατομικών δικαιωμάτων και εννόμων αγαθών, αλλά και η αντιφατική διαμόρφωση της φυσιογνωμίας του εσωτερικού ποινικού δικαίου, όταν άλλο περιεχόμενο προσδίδει σε μια έννοια το ΔΕΚ και άλλο το ΕΔΔΑ. Γι’ αυτό το λόγο μάλιστα ορισμένοι συγγραφείς μιλούν πλέον για «αυξανόμενη απόσταση» μεταξύ ΔΕΚ και ΕΔΔΑ, πράγμα που παρεμποδίζει τη νοηματική συνοχή της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων και εγκυμονεί τον κίνδυνο αντιφατικής νομολογίας29.
Η σημαντικότερη όμως περίπτωση απόκλισης της νομολογίας του ΔΕΚ από εκείνη του ΕυρΔΔΑ είναι εκείνη της διάκρισης των ποινικών κυρώσεων από τις διοικητικές, για την οποία έχω ήδη μιλήσει στο παρελθόν. Πράγματι, τα διοικητικά πρόστιμα που απειλούν οι κανονισμοί είναι ενίοτε τόσο βαριά και ενέχουν τόσο έντονη –και δικαίως– κοινωνικοηθική απαξία, ώστε στην πραγματικότητα ν’ αποτελούν «κρυπτοποινές»30.
Εντούτοις, κατά τη νομολογία του ΔΕΚ συνιστούν απλώς διοικητικές κυρώσεις και επομένως δεν απαιτείται να επιβάλλονται από δικαστήριο, ούτε προϋποθέτουν τις εγγυήσεις του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ.
Άλλη, όχι λιγότερο καίρια για τα ανθρώπινα δικαιώματα, απόκλιση, συνιστά η διαφορετική αντίληψη για το άσυλο της κατοικίας, καθόσον το ΔΕΚ σε σειρά αποφάσεών του έχει θεωρήσει, ότι το απαραβίαστο αυτής αναφέρεται μόνον στον ιδιωτικό χώρο κατοικίας του φυσικού προσώπου και δεν καταλαμβάνει τον επαγγελματικό31.
Η εν λόγω νομολογία τελεί σε αντίθεση τόσο προς την ήδη προϋφιστάμενη κατά το χρόνο έκδοσής της απόφαση του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Chapell (που δεν διέκρινε ιδιωτικό και επαγγελματικό χώρο) όσο και προς μεταγενέστερη του ιδίου Δικαστηρίου (υπόθεση Niemietz), που δέχτηκε ότι το δικηγορικό γραφείο καλύπτεται από το άσυλο της κατοικίας δεδομένου ότι η έκφραση domicile του γαλλικού κειμένου της ΕΣΔΑ είναι σαφώς ευρύτερη της αγγλικής home32.
Και είναι μεν αληθές, ότι η εν λόγω άποψη του ΔΕΚ αμβλύνθηκε μεταγενέστερα με την απόφαση Roquette Freres v. Commission χωρίς ωστόσο να υπάρξει σαφής τοποθέτηση του Δικαστηρίου στο θέμα αυτό33.
Ακόμη, σχετικά π.χ. με το δικαίωμα σιωπής, το ΔΕΚ δεν αναγνώρισε σε νομικό πρόσωπο το δικαίωμα να αρνηθεί την παροχή αποδείξεων σε βάρος του (τούτο μπορεί να στερείται πρακτικής σημασίας για το ελληνικό δίκαιο, έχει όμως για τις χώρες που αναγνωρίζουν το αξιόποινο των νομικών προσώπων)34.
Σημαντικό είναι εν προκειμένω, ότι το ΕΔΔΑ επιφυλάσσει δι’ εαυτό το δικαίωμα να ελέγχει την συμβατότητα ποινικών εννοιών του κοινοτικού δικαίου με την ΕΣΔΑ, όπως τούτο προκύπτει από πολλές αποφάσεις του με προεξάρχουσα την Cantoni, όπου ήλεγξε την ύπαρξη ή μη αοριστίας ποινικού νόμου που αποτελούσε ενσωμάτωση κοινοτικού δικαίου και συγκεκριμένα την έννοια του «φαρμακευτικού σκευάσματος»35.
Θα ήταν λοιπόν εξαιρετικής σημασίας μια απόφαση του ΕΔΔΑ που θα αποφαινόταν, αν μια διοικητική κατά το ΔΕΚ κύρωση είναι όντως τέτοια ή αποτελεί «ποινική κατηγορία» κατά την έννοια του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ.
8. Ποινική δογματική και κοινοτικό δίκαιο
8.1. Ποινική δογματική και προβλεψιμότητα των ποινικών αποφάσεων
Η προβλεψιμότητα των ποινικών αποφάσεων αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την ικανοποίηση της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου. Καθίσταται όμως εφικτή μόνον μέσω της ανάπτυξης ενός επαρκούς ποινικού δόγματος, που εξασφαλίζει συνοχή, ενδοσυστηματική συνέπεια, ενότητα και ομοιομορφία στην εφαρμογή των ποινικών διατάξεων. Ως εκ τούτου η ποινική δογματική συνιστά απαραίτητο παράγοντα ικανοποίησης της αρχής της legal certainty.
Χαρακτηριστική περίπτωση έντασης μεταξύ κοινοτικής νομοθεσίας και ποινικής δογματικής προκάλεσε η Απόφαση-Πλαίσιο του Νοεμβρίου 2008 του Συμβουλίου της ΕΕ, με την οποία ζητείται από τα κράτη μέλη να ποινικοποιήσουν ορισμένες μορφές συμπεριφοράς συνδεόμενες με τρομοκρατική δράση, έτσι ώστε η ποινική προστασία να μετατίθεται αποφασιστικά προς τα εμπρός (δημόσια πρόκληση για την τέλεση εγκλήματος τρομοκρατίας, ή υποκίνηση άλλου ή παροχή οδηγιών σε άλλον για την τέλεση τέτοιου εγκλήματος)36.
Το πρόβλημα εδώ δεν είναι αν με τις εν λόγω διατάξεις προστατεύονται υπαρκτά έννομα αγαθά ή έχουμε απλώς και μόνον μία, ασφαλώς απαράδεκτη, «ποινικοποίηση του φρονήματος»37.
Διότι σε μια ποινικοποίηση του φρονήματος (που εδώ δεν συντρέχει) μπορεί εξ ίσου να χωρήσει και ο εθνικός νομοθέτης. Το ιδιάζον πρόβλημα είναι, ότι ο κοινοτικός νομοθέτης παρέχει εν τοις πράγμασι δυνατότητα στα κράτη μέλη να προβαίνουν σε ευρείες, αόριστες και επικίνδυνες για τις ατομικές ελευθερίες διατυπώσεις, δηλ. παρωθεί σε μια περιφρόνηση των διδαγμάτων της ποινικής θεωρίας καίτοι στο ίδιο το κοινοτικό δίκαιο, που εμπεριέχει τις «κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών», υπάρχουν κριτήρια εξειδίκευσης των διαδικασιών ποινικοποίησης (αρχή αναλογικότητας, αρχή της επικουρικότητας – ultima ratio) τα οποία στην διαδρομή του χρόνου έχουν μεν υποστεί αξιοζήλευτη επεξεργασία από την ποινική επιστήμη, αγνοούνται όμως στην πράξη. Έτσι, το αν η εν γνώσει παροχή οδηγιών σε πρόσωπο που προτίθεται να τις αξιοποιήσει για τέλεση τρομοκρατικής επίθεσης πλήττει πράγματι ένα έννομο αγαθό ή απλώς αποτελεί απόπειρα ηθικής αυτουργίας που υποβοηθεί το φρόνημα άλλου, είναι ένα ζήτημα που νομιμοποιείται να απασχολήσει τόσο τον κοινοτικό νομοθέτη (εφόσον δεχθούμε ότι η δικαιοδοσία του εκτείνεται και στις Αποφάσεις-Πλαίσιο στα ζητήματα αυτά) όσο και τον εθνικό. Εκείνο που δεν νομιμοποιείται να πράξει, είναι να αρνηθεί τον έλεγχο βάσει των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου και των διδαγμάτων της ποινικής δογματικής που αποτελούν εξειδίκευση των κοινών συνταγματικών παραδόσεων των κρατών μελών.
8.2. Ο έλεγχος των νομοθετικών πρωτοβουλιών της Ε.Ε. Η υπόθεση Kadi.
Ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων της ΕΕ δηλ. ο έλεγχος της συμμόρφωσης των νομοθετικών πρωτοβουλιών της ΕΕ προς τις γενικές Αρχές και τα θεμέλια του κοινοτικού δικαίου επιβεβαιώθηκε και από την εξαιρετικής σημασίας απόφαση του ΔΕΚ στην υπόθεση Kadi38.
Με την εν λόγω απόφαση ακυρώθηκε, ως γνωστόν, απόφαση του ΠΕΚ που είχε απορρίψει προσφυγή του Yassin Abdullah Kadi και του Ιδρύματος Al Barakaat κατά Κανονισμού της ΕΚ, με τον οποίο διατάχθηκε η δέσμευση όλων των περιουσιακών στοιχείων ορισμένων φυσικών και νομικών προσώπων (μεταξύ αυτών και οι προσφυγόντες)39.
Ο εν λόγω Κανονισμός, που αποτελούσε δίκαιο άμεσης ισχύος για τα κράτη μέλη, εκδόθηκε σε εφαρμογή σχετικού Ψηφίσματος του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ (του 1390/2002), με το οποίο τα πληττόμενα πρόσωπα καταχωρήθηκαν σε «μαύρη λίστα» (Consolidated List) ως υποστηρικτές των Ταλιμπάν από την σχετική επιτροπή κυρώσεων του ΟΗΕ (the Al Queda and Taliban Sanctions Committee). Με το εν λόγω Ψήφισμα επιβλήθηκαν σε φυσικά πρόσωπα οι λεγόμενες «έξυπνες» ή «στοχευμένες» κυρώσεις (smart sanctions), δηλ. ένα είδος embargo που επιβάλλεται κατά συγκεκριμένων φυσικών προσώπων μη ασκούντων διεθνή κρατική δραστηριότητα και μη συνδεδεμένων με οποιοδήποτε κράτος, εφόσον συντρέχει υπόνοια εμπλοκής τους σε αμιγώς εγκληματική δράση. Ορθά το ΔΕΚ επεσήμανε εδώ, ότι ο έλεγχος της ουσιαστικής νομιμότητας όλων των πράξεων της Κοινότητας καθόσον αφορά στον σεβασμό των ατομικών δικαιωμάτων που αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα του κοινοτικού δικαίου ανήκει στα θεμέλια της Κοινότητας και υπόκειται στη δικαιοδοσία του.
Όπως, λοιπόν, η επίκληση της τρομοκρατίας από το Συμβούλιο Ασφαλείας του ΟΗΕ δεν απαλλάσσει τις κοινοτικές πράξεις που επιβάλλουν smart sanctions από τον δικαστικό έλεγχο νομιμότητας εκ μέρους των ανεξάρτητων και αμερόληπτων κοινοτικών δικαστών, ούτε στερεί τον (πληττόμενο καίρια στα έννομα αγαθά του) πολίτη από το δικαίωμα πρόσβασης σε δικαστήριο, έτσι δεν απαλλάσσονται του ελέγχου νομιμότητας και οι Αποφάσεις-Πλαίσιο της ΕΕ, όπως άλλωστε και κάθε άλλη νομοθετική πράξη της. Με άλλα λόγια: Όπως οι αποφάσεις του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ υπόκεινται στον δικαστικό έλεγχο του ΔΕΚ από πλευράς τήρησης των στοιχειωδών δικονομικών εγγυήσεων, κατά τον αυτό λόγο υπόκεινται σε έλεγχο σεβασμού των θεμελιωδών αρχών και οι λοιπές κοινοτικές πράξεις.
Αλλά και πέραν αυτού, η εν λόγω απόφαση θέτει δύο σημαντικά ζητήματα: πρώτον, εκείνο της διάκρισης των ποινικών κυρώσεων από τα διοικητικά μέτρα, και δεύτερον, εκείνο της διάκρισης των λειτουργιών. Οι smart sanctions αποτελούν κυρώσεις και μάλιστα εξαιρετικά δραστικές, αφού δεν οδηγούν μόνον σε οικονομική εξόντωση αλλά και στην κοινωνική, ακόμη δε και βιολογική εξαθλίωση του καθ’ ου και της οικογενείας του, επιτρέπεται δε, σύμφωνα με τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, που σέβεται τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών αλλά και των οποίων την τήρηση εγγυάται το ΔΕΚ, μόνον με απόφαση ανεξάρτητου και αμερόληπτου δικαστηρίου και όχι «βάσει σημειωμάτων μυστικών υπηρεσιών»40, μη υποκείμενων σε δικαστικό έλεγχο, δηλ. με βάση πρακτικές «ανάξιες του κύρους του ΟΗΕ και της ΕΕ»41.
Και από αυτήν λοιπόν την έποψη τίθεται με ιδιαίτερη έμφαση το ζήτημα της διάκρισης των ποινικών κυρώσεων από τις διοικητικές και ικανοποιητικής σύλληψης των πρώτων, και δη κατά τρόπο ενιαίο στην κοινοτική και στις επί μέρους έννομες τάξεις, ώστε να αποκαλύπτονται οι κρυπτοποινές, που υπό τον μανδύα διοικητικής κύρωσης ή μέτρου επιφέρουν καίριο πλήγμα στα έννομα αγαθά των πολιτών, και να αποφεύγονται ανυπέρβλητες αντιφάσεις που όχι μόνον οδηγούν σε οδυνηρά αδιέξοδα αλλά παρέχουν ευπρόσδεκτο πρόσχημα για την παραβίαση θεμελιωδών και απαραβίαστων ατομικών δικαιωμάτων, που με ιερή φροντίδα προσπαθούν να σέβονται οι έννομες τάξεις των κρατών μελών από τη γαλλική Επανάσταση και εντεύθεν.
9. To τελικό ζητούμενο: Η νομιμοποίηση του κοινοτικού ποινικού δικαίου
Οι νομοθετικές πρωτοβουλίες της ΕΕ στο πεδίο του ποινικού δικαίου συνοδεύονται συχνά από αμφισβητήσεις αλλά και διαμαρτυρίες σχετικά με την ύπαρξη και την έκταση της νομιμοποίησής της, άλλοτε ομόθυμες και άλλοτε όχι. Τα ζητήματα νομιμοποίησης των –ποινικών πάντοτε– κοινοτικών διατάξεων, που τίθενται σχετικά είναι τα εξής:
α) Το γνωστό μας δημοκρατικό έλλειμμα, η έλλειψη δημοκρατικής νομιμοποίησης των κοινοτικών διατάξεων που δεν θεμελιώνονται σε άμεση απόφαση εκπροσώπων λαϊκής κυριαρχίας, ιδιαίτερα όταν θεσπίζονται με διοικητικού χαρακτήρα πράξεις, όπως οι Αποφάσεις-Πλαίσιο και οι κοινές δράσεις.
β) Η δυνατότητα της Κοινότητας να αξιώνει από τα κράτη μέλη προς επίτευξη συγκεκριμένου στόχου την θέσπιση ειδικώς ποινικών κυρώσεων και όχι απλώς κυρώσεων, την διαμόρφωση των οποίων καταλείπει στα κράτη μέλη. Η εν λόγω δυνατότητα καθιερώνεται με το άρθρ. 42 ΣΕΕ για πράξεις σχετιζόμενες με το οργανωμένο έγκλημα, την τρομοκρατία και την διακίνηση ναρκωτικών, δεν είναι ωστόσο αναμφισβήτητη.
γ) Η δυνατότητα της Κοινότητας να αξιώνει επιβολή κυρώσεων και δη ποινικών πέραν των τριών ανωτέρω πεδίων, όταν πρόκειται για επιδίωξη στόχων από τους αναφερόμενους στο άρθρο 2 ΣΕΚ, όπως η προστασία του περιβάλλοντος και η ασφάλεια των συγκοινωνιών.
δ) Η δυνατότητα της Κοινότητας να περιγράφει ειδικώς και τα στοιχεία της αντικειμενικής και υποκειμενικής υποστάσεως συγκεκριμένων εγκλημάτων, ως προς τα οποία αξιούται η πρόβλεψη κυρώσεων από τα κράτη μέλη.
ε) Η δυνατότητα της Κοινότητας να απειλεί κυρώσεις, να διαπιστώνει τις προϋποθέσεις επιβολής τους, να τις επιμετρεί και να τις καταγιγνώσκει, έστω και αν πρόκειται για κυρώσεις που έχουν τα χαρακτηριστικά ποινής, δηλ. για κρυπτοποινές.
Ως προς το ζήτημα των κρυπτοποινών, της διάκρισης δηλ. της ποινικής κύρωσης από τη διοικητική, αυτό έχει προσλάβει πλέον ιδιαίτερη σημασία. Διότι, αφού υποτίθεται ότι η κοινότητα έχει δικαίωμα, τουλάχιστον σε ορισμένα πεδία, να αξιώνει την επιβολή ποινικών κυρώσεων, θα πρέπει να διευκρινισθεί, στο πλαίσιο, πλέον, του κοινοτικού δικαίου, πώς αυτό αντιλαμβάνεται τις ποινικές κυρώσεις. Είναι προφανές ότι μια αυτόνομη «ευρωπαϊκή» έννοια της ποινικής κύρωσης, ερήμην των κριτηρίων του άρθρ. 6 του ΕΔΔΑ οδηγεί σε αντινομίες. Εν τούτοις προκρίνεται από ορισμένους συγγραφείς, αφού διαφορετικά οι εγγυήσεις του άρθρ. 6 ΕΣΔΑ θα έπρεπε στην πράξη να ισχύουν περίπου και για κάθε κοινοτική κύρωση42.
Γι’ αυτό και αναγκαία είναι και πάλι η προσφυγή στη θεωρία, ώστε να επιτευχθεί ακριβής διάκριση των δύο εννοιών, χωρίς η επέκταση των εγγυήσεων του άρθρ. 6 στις αμιγώς διοικητικές κυρώσεις να επιτρέπει τη δημιουργία συγχύσεων.
Ως προς το ζήτημα, τώρα, του δημοκρατικού ελλείμματος, για το οποίο πολλά έχουν γραφεί, ας επιτραπεί μία μόνον παρατήρηση: Η ΣΕΕ (άρθρ. 34 παρ.1 β΄) ορίζει ρητά ότι οι αποφάσεις-πλαίσιο «δεσμεύουν τα κράτη ως προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, αλλά αφήνουν στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών την επιλογή του τύπου και των μέσων. Δεν παράγουν άμεσο αποτέλεσμα». Η διατύπωση αυτή καθιστά σαφές ότι η αρμοδιότητα για τον χαρακτηρισμό μιας πράξης ως εγκληματικής, για την κατάστρωση των σχετικών ειδικών υποστάσεων και για το είδος και τη βαρύτητα της ποινής ανήκει στα κράτη μέλη, τουλάχιστον καθόσον αφορά στις Αποφάσεις-Πλαίσιο, επιδεικνυομένου, έτσι σεβασμού στις συνταγματικές παραδόσεις αυτών. Τούτο άλλωστε ενισχύεται και από την επανειλημμένη διακήρυξη της ΣΕΕ, ότι κάθε κοινοτική πρωτοβουλία ποινικού χαρακτήρα, είτε πρόκειται για διεθνή σύμβαση, είτε για κανονισμό που επιβάλλει υποχρέωση ποινικοποίησης στο πεδίο των ναρκωτικών, του οργανωμένου εγκλήματος και της τρομοκρατίας, τελεί υπό την επιφύλαξη του σεβασμού των συνταγματικών αρχών των κρατών μελών (βλ της άρθρ. 34 παρ. 2 τελ. εδάφιο και άρθρ. 42 ΣΕΕ). Εύστοχα λοιπόν έχει παρατηρηθεί, ότι, όταν ακόμη και οι συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο της ΕΕ γίνονται αποδεκτές «σύμφωνα με τους αντίστοιχους συνταγματικούς τους κανόνες», κατά μείζονα λόγο αυτοί ισχύουν και ως προς τις Αποφάσεις-Πλαίσιο43.
Εν τούτοις στην πράξη η διάταξη αυτή καταστρατηγείται ολοκληρωτικά υπό την έννοια ότι οι ποινικού χαρακτήρα Αποφάσεις-Πλαίσιο δεν περιορίζονται στην περιγραφή του επιδιωκόμενου αποτελέσματος, αλλά προβαίνουν σε λεπτομερειακή εξειδίκευση των σχετικών εννοιών, εξίσου λεπτομερή κατάστρωση ειδικών υποστάσεων εγκλημάτων, χαρακτηρισμό των πράξεων, των οποίων σκοπείται η αποτροπή, ως εγκλημάτων και καθιέρωση υποχρέωσης των κρατών μελών να απειλήσουν ποινές, με διαβάθμιση μάλιστα των εγκλημάτων σε βασικά και διακεκριμένα. Η απόφαση-πλαίσιο για την παιδική πορνογραφία, π.χ. (Απόφ. Πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ) καθορίζει σε ποιες πράξεις τα κράτη μέλη υποχρεούνται να απειλήσουν ποινή κατά της ελευθερίας, το ανώτατο όριο της οποίας κυμαίνεται «τουλάχιστον μεταξύ ενός και τριών ετών», καθώς και εκείνες που επισύρουν ποινή φυλάκισης, το ανώτατο όριο της οποίας κυμαίνεται «τουλάχιστον μεταξύ πέντε και δέκα ετών». Ώστε οι ίδιες οι αποφάσεις-πλαίσιο περιέχουν αντικοινοτικές διατάξεις, αντίθετες προς τη ΣΕΕ, η οποία, αντιθέτως, σέβεται τους συνταγματικούς κανόνες των κρατών μελών. Πέραν τούτου, όμως, το ανακύπτον ζήτημα είναι εν πολλοίς και πραγματικό.
Εν πρώτοις υπάρχει ένας εγγενής δισταγμός για οποιαδήποτε αμφισβήτηση ενός κοινοτικού κειμένου που αποβλέπει στην καταστολή ιδιαίτερα βδελυρών και επικίνδυνων πράξεων, όπως η παιδική πορνογραφία, η τρομοκρατία κλπ., έστω και αν αυτό είναι, από νομικής πλευράς, αμφίβολης δεσμευτικότητας.
Δεύτερον, η διείσδυση του κοινοτικού δικαίου στο ποινικό γίνεται με τον τρόπο αυτό ανεπαίσθητα, βαθμιαία αλλά και καταχρηστικά44.
Τρίτον, η λεπτομερειακή και δεσμευτική διατύπωση των Αποφάσεων-Πλαίσιο δημιουργεί στα κράτη μέλη συνείδηση υποχρεωτικότητας ακόμη και ως προς εκείνες τις διατάξεις τους, που δεν καλύπτονται από το άρθρ. 34 ΣΕΕ. Έτσι εισάγονται στη νομοθεσία των κρατών μελών ποινικές διατάξεις ως προς τις οποίες πρακτικά ουδέν περιθώριο επιλογής μέσου υπήρξε, αφού οι Αποφάσεις-Πλαίσιο καθορίζουν όχι μόνον το επιδιωκόμενο σκοπό αλλά και τα μέσα επίτευξης αυτού και μάλιστα μέχρι την τελευταία λεπτομέρεια. Έτσι λοιπόν οι Αποφάσεις-Πλαίσιο στην πράξη δημιουργούν άμεσο αποτέλεσμα παρά την περί του αντιθέτου διακήρυξη της Συνθ ΕΕ.
Τέταρτον δε και σημαντικότερο, το μείζον πρόβλημα συνίσταται στο ότι η πρακτική αυτή οδηγεί σε εθισμό των κρατών μελών και άμβλυνση των δημοκρατικών αντανακλαστικών, έτσι ώστε να αποδέχονται ευχαρίστως οποιαδήποτε Απόφαση-Πλαίσιο με λεπτομερείς ποινικές διατάξεις, ασχέτως περιεχομένου και σεβασμού δικαιοκρατικών αρχών. Βλέπουμε λοιπόν ότι ενώ η ΣΕΚ και η ΣΕΕ σέβονται τις γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, οι Αποφάσεις-Πλαίσιο το καταστρατηγούν. Περιέχουν δηλ. αντικοινοτικές κοινοτικές διατάξεις.
Πέραν, όμως, των ανωτέρω ζητημάτων νομιμοποίησης, που είναι ζητήματα τυπικά, τίθεται αναπόδραστα και το ακόλουθο ουσιαστικό ερώτημα:
Ακόμη κι αν ήθελε υποτεθεί ότι η ΕΕ έχει εν όλω ή εν μέρει τις νομοθετικές εξουσίες που προαναφέραμε, τα κρίσιμα ερωτήματα είναι άλλα: Υπάρχουν ουσιαστικοί και δικονομικοί μηχανισμοί ελέγχου, ώστε να κρίνεται η ουσιαστική νομιμοποίηση των σχετικών κοινοτικών διατάξεων ποινικού χαρακτήρα; Υπάρχουν, με άλλα λόγια, γενικές αρχές, με βάση τις οποίες ελέγχεται η ουσιαστική νομιμότητα των διατάξεων αυτών; Υπάρχει επαρκής εξειδίκευση των αρχών αυτών, δηλ. μια ποινική θεωρία που διευκρινίζει τα επί μέρους ζητήματα; Υπάρχει διαδικασία αλλά και αρμόδιο όργανο προκειμένου να κρίνει τη εναρμόνιση αυτών των διατάξεων προς τις εν λόγω γενικές αρχές; Μπορούμε, π.χ., να αξιώσουμε από τις ποινικού χαρακτήρα κοινοτικές διατάξεις να ακολουθούν και δη κατά τρόπο ενιαίο, την αρχή της βλάβης (harm principle), να θεσπίζονται μόνον όταν πρόκειται να προστατεύσουν κάποιο έννομο αγαθό, να σέβονται ορισμένα βασικά κριτήρια ποινικοποίησης, σαν αυτά που έθεσε, έστω κατά τρόπο στοιχειώδη, το ΕΔΔΑ στην υπόθεση Κοκκινάκης κατά Ελλάδος όπως π.χ. η ποινικοποιούμενη πράξη να είναι αφόρητα αντικοινωνική45;
Τα ερωτήματα αυτά, δηλ. στην πραγματικότητα το της ουσιαστικής νομιμοποίησης του κοινοτικού ποινικού δικαίου, έχουν ιδιαίτερη σημασία εν όψει της πρόσφατης νομολογίας του ΔΕΚ σχετικά με τη νομιμοποίηση της Κοινότητας να αξιώνει επιβολή ποινικών κυρώσεων και για πράξεις πέραν του οργανωμένου εγκλήματος, της τρομοκρατίας και της διακίνησης ναρκωτικών. Όπως είναι γνωστό, το ΔΕΚ έχει δεχθεί, ότι στην περίπτωση αυτή η Κοινότητα νομιμοποιείται να υποχρεώνει τα κράτη μέλη με Κανονισμό στη θέσπιση ποινικών διατάξεων προς προστασία του περιβάλλοντος, εφόσον αυτό είναι αναγκαίο για την διασφάλιση της πλήρους αποτελεσματικότητας των κοινοτικών σκοπών46.
Η εν λόγω νομολογία του ΔΕΚ έχει υποστεί από μέρος της θεωρίας σφοδρή κριτική47 ενώ άλλοι συγγραφείς υποστηρίζουν, επίσης με σοβαρά επιχειρήματα, την βασιμότητα των αποφάσεων αυτών48.
Πράγματι, το κοινοτικό ποινικό δίκαιο έχει την ποινική αρμοδιότητά του πέραν των τριών πεδίων εγκληματικής δράσης που προβλέπονται στο άρθρ. 31 στοιχ. ε ΣΕΕ και σε άλλες εγκληματικές πράξεις, όπως το ξέπλυμα βρόμικου χρήματος, τη δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα, την παιδική πορνογραφία, τα ηλεκτρονικά εγκλήματα και τον ρατσισμό49.
Η επέκταση αυτή επιχειρείται να δικαιολογηθεί με τη σκέψη, αφενός μεν ότι η γλωσσική διατύπωση του άρθρ. 31 στοιχ. ε ΣΕΕ είναι ατυχής και υπερβολικά στενή, αφετέρου δε ότι στο άρθρ. 29 ΣΕΕ αναφέρεται ως κοινοτικός σκοπός και η καταπολέμηση της εγκληματικότητας (οργανωμένης και μη), της δωροδοκίας, της απάτης, της εμπορίας ανθρώπων, κλπ. Η στενή ερμηνεία, λέγουν, του άρθρ. 31 στοιχ. ε ΣΕΕ αποτελεί μία «μη επιδιωχθείσα» οπισθοδρόμηση του κοινοτικού κεκτημένου του Μάαστριχτ. Την ευρεία ερμηνεία των κοινοτικών αρμοδιοτήτων, αντίθετα, έχει δεχθεί στην πράξη και το Συμβούλιο του Τάμπερε, που συμπεριέλαβε στο υπ’ αρ. 48 Συμπέρασμά του την καταπολέμηση της γενετήσιας εκμετάλλευσης των παιδιών, των προσβολών του περιβάλλοντος και της ηλεκτρονικής εγκληματικότητας50.
Η εν λόγω αντιμετώπιση του ζητήματος, ωστόσο, είναι εκτεθειμένη σε αντιρρήσεις: Ο σκοπός του κοινοτικού νομοθέτη, όσο προφανής και αν είναι, δεν μπορεί να διασπάσει το απώτατο όριο του γλωσσικού νοήματος του νόμου, διαφορετικά έχουμε μια τελεολογική διαστολή που οδηγεί σε περαιτέρω διάπλαση του δικαίου και είναι απαράδεκτη στο ποινικό δίκαιο. Και εδώ η σαφής και αναμφισβήτητη παροχή εξουσιοδότησης της ΣΕΕ προς τον κοινοτικό νομοθέτη ήταν η διατύπωση αντικειμενικών υποστάσεων μόνον ως προς πράξεις αναγόμενες στα προαναφερθέντα τρία πεδία εγκληματικής δράσης και όχι σε άλλες51.
Όμως με τις παρατηρήσεις αυτές το πρόβλημα όχι μόνον δεν επιλύεται αλλά αντιθέτως επιτείνεται. Διότι μια νέα Συνθήκη θα μπορούσε κάλλιστα να το παρακάμψει, παρέχοντας ευρύτερη, ακόμη δε και απεριόριστη ποινική εξουσία στην Κοινότητα. Έτσι λοιπόν αντιλαμβανόμαστε ευχερώς, ότι, ανεξάρτητα όμως από το ποια είναι η ορθή λύση υπό το σημερινό νομοθετικό καθεστώς το κρίσιμο ερώτημα είναι: Τι θα γίνει στο μέλλον, όταν μερικά από τα ως άνω τυπικά προβλήματα θα έχουν αμβλυνθεί ή και εκλείψει με την υπό εκκόλαψη Μεταρρυθμιστική Συνθήκη που θα αποτελεί στην ουσία το Σύνταγμα της ΕΕ52;
Διότι και μετά τη θέση σε ισχύ της Μεταρρυθμιστικής Συνθήκης, η τήρηση των αρχών του κράτους δικαίου δεν θα πάψει ν’ αποτελεί μια ζώσα ανάγκη, αφού η παραβίασή τους είναι δυνατή εξίσου τόσο από τον κοινό όσο και από τον κοινοτικό νομοθέτη, το δε κενό νομιμοποίησης που γεννάται δεν θα μπορεί να καλυφθεί, όπως τώρα, με την επίκληση της έλλειψης τυπικής νομιμοποίησης. Με άλλα λόγια: Μια κοινοτική διάταξη, που παραβιάζει π.χ. την αρχή n.c.n.p.s.l., στερείται εξίσου ουσιαστικής νομιμοποιήσεως είτε εισαχθεί στο μέλλον με Κανονισμό ή Οδηγία και σύμπραξη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, όπως προβλέπει η Συνθήκη της Λισαβόνας, είτε εισήχθη βάσει Αποφάσεως-Πλαισίου. Άλλωστε ο λόγος για τον οποίο γίνεται εκάστοτε επίκληση της έλλειψης τυπικής νομιμοποίησης κάποιας κοινοτικής διάταξης δεν είναι το τυπικό αυτό ζήτημα αλλά αντιθέτως, η ουσιαστική παραβίαση εκ μέρους της, βασικών αρχών του κράτους δικαίου, ότι δηλ. αποτελούν δίοδο καταχρηστικής εφαρμογής του ποινικού δικαίου. Ουδείς θα διενοείτο, π.χ., να αμφισβητήσει κάποια ποινική διάταξη αποβλέπουσα, αίφνης, στην καταστολή της παιδοφιλίας, εκ μόνου του λόγου ότι εκπορεύθηκε από Απόφαση-Πλαίσιο και όχι από Οδηγία.
Κατά μείζονα λόγο, τα ανωτέρω προβλήματα ουσιαστικής νομιμοποίησης του κοινοτικού ποινικού δικαίου τίθενται υπό το ισχύον νομοθετικό καθεστώς. Ήδη π.χ. έχει εκδοθεί βάσει της προαναφερθείσης νομολογίας του ΔΕΚ η Οδηγία για την ποινική προστασία του περιβάλλοντος της 19.11.2008, με αποτέλεσμα οι διακηρύξεις, ότι η ποινική εξουσία των κρατών μελών είναι κατ’ αρχήν απαραβίαστη, να καθίσταται λόγος κενός. Από την άλλη πλευρά, ζητήματα έλλειψης ουσιαστικής νομιμοποίησης αντιμετωπίστηκαν από το ΔΕΚ ως ζητήματα τυπικά. Έτσι π.χ. η περίφημη Οδηγία για την αποθήκευση τηλεπικοινωνιακών δεδομένων (Vorratsdatenspeicherung) κρίθηκε από το ΔΕΚ53 ότι αφορά στο πεδίο του ανταγωνισμού και ότι δεν συνιστά μέτρο για την εσωτερική ασφάλεια, με αποτέλεσμα η απόφασή του, όπως ήταν φυσικό, να επικριθεί με δριμύτητα από την επιστημονική κοινότητα54.
Και αυτή η λύση, επομένως, αποτελεί μετάθεση και υπεκφυγή του προβλήματος, όπως έγινε και με το Ευρωπαϊκό Ένταλμα Σύλληψης, η οποία δεν μπορεί να διαιωνίζεται εσαεί. Η τυχόν άρση, επομένως, των ζητημάτων τυπικής νομιμοποίησης όχι μόνον δεν θα αμβλύνει και τα προβλήματα ουσιαστικής, ίσως δε και να τα επιτείνει κιόλας.
Έτσι, η διαρκής και εμφαντική διακήρυξη του ΔΕΚ, ότι οι γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου στις οποίες, όπως ανελλιπώς τονίζεται, συμπεριλαμβάνονται οι κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, αποτελούν θεμέλια του κοινοτικού δικαίου, είναι ιδιαίτερης σημασίας, διότι επιτρέπει στους κανόνες που έχει διαμορφώσει η ποινική δογματική των κρατών μελών και έχουν αποκρυσταλλωθεί σε μια ποινική θεωρία να λειτουργήσουν ως κριτήρια έλλογης και σοβαρής κυρίως δε: δικαιοκρατικής νομοθέτησης. Οι κανόνες αυτοί αποτελούν εξειδίκευση και εργαλείο σεβασμού και εφαρμογής των συνταγματικών παραδόσεων των κρατών μελών. Χάριν αυτών διαμορφώθηκαν και χάριν αυτών λειτουργούν. Η αρχή της ενοχής, π.χ. και η απαγόρευση της διπλής απαξιολόγησης μιας συμπεριφοράς αποτελούν εξειδίκευση της αρχής του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου. Ομοίως, η απαγόρευση του υπερμέτρου αποτελεί εξειδίκευση της αρχής της αναλογικότητας. Το γεγονός, επομένως, ότι μια ποινική διάταξη έχει κοινοτική προέλευση δεν την τοποθετεί σε ένα χώρο «ελεύθερο δικαίου». Έτσι, η δυνατότητα εφαρμογής των κριτηρίων της ποινικής δογματικής είναι όχι μόνον επιτρεπτή, αλλά και επιβεβλημένη, πάντως για εκείνες τις κοινοτικές διατάξεις ποινικού χαρακτήρα, για τις οποίες υφίσταται όντως νομοθετική αρμοδιότητα εκ μέρους των κοινοτικών οργάνων, είναι δηλ. τυπικώς νομιμοποιημένες.
Αντιθέτως, ο παραγκωνισμός της ποινικής δογματικής κατά την κοινοτική νομοθέτηση, ηθελημένος ή μη, έχει οδηγήσει σε μια οπισθοδρόμηση και αλλοίωση επί τα χείρω της φυσιογνωμίας του ποινικού δικαίου, την οποία επιτείνει δραματικά η αυτούσια μεταφορά των κοινοτικών διατάξεων στο εσωτερικό δίκαιο. Τα κριτήρια ελέγχου των κοινοτικών νομοθετικών πρωτοβουλιών ποινικού χαρακτήρα είναι και υπαρκτά και ενιαία. Το γεγονός ότι δεν έχει γίνει πανηγυρική απαρίθμηση αυτών ουδόλως επηρεάζει την ισχύ τους. Η γενική επίκληση των κοινών συνταγματικών παραδόσεων των κρατών μελών δεν παρέχει δικαίωμα αποδέσμευσης από την συμμόρφωση προς τα διδάγματα της ποινικής δογματικής, που αποτελούν ακριβώς εξειδίκευση των ως άνω αρχών, αλλά και προϊόν επίπονης και μακροχρόνιας επεξεργασίας τους. Αυτές λοιπόν οι συνταγματικές αρχές, δεν αποτελούν κενό λόγο αλλά είναι φορείς πλουσιότατου νοήματος που δεν μπορεί να αγνοείται στην καθ’ έκαστον νομοθέτηση. Η κατάλυση της διάκρισης των λειτουργιών που συντελείται με την επιβολή κρυπτοποινών αλλά και με την ύπαρξη smart sanctions (ας μην ξεχνάμε ότι το ΔΕΚ τις απέρριψε όχι για λόγους ουσιαστικής νομιμοποίησης)55 η απεμπόληση του διττού αξιόποινου και η αντίστοιχη διεύρυνση της αρχής της παγκόσμιας δικαιοσύνης, η απειλή ποινών χωρίς προσβολή εννόμου αγαθού, η υπερβολική αοριστία, η καταστρατήγηση της αρχής n.c.n.p.s.l., οι παραβιάσεις της αρχής της αναλογικότητας, της απαγόρευσης διπλής απαξιολόγησης, ενίοτε δε και της αρχής της ισότητας, αποδυναμώνουν την εμπιστοσύνη των κοινωνών στο ποινικό σύστημα, περιορίζουν την προβλεψιμότητα αλλά και τον λυσιτελή έλεγχο των ποινικών αποφάσεων, ευνοούν την ανασφάλεια δικαίου και τελικά απομειώνουν τον νομικό μας πολιτισμό. Η εγκατάλειψη της ποινικής θεωρίας είναι ως εκ τούτου ύποπτη ως θεραπαινίδα της αυθαιρεσίας ενώ αντίθετα ο έμπρακτος σεβασμός των συνταγματικών αρχών αλλά και των εξειδικεύσεών τους αποτελεί γνώμονα ορθολογικής και έντιμης (fair) εφαρμογής του ποινικού δικαίου56.

________________________________________
* Το κείμενο αποτελεί εισήγηση του συγγραφέα σε Συνέδριο που διοργανώθηκε από τον Δικηγορικό Σύλλογο Πειραιά, την Ένωση Ελλήνων Ποινικολόγων και το Κέντρο Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου (Πειραιάς, 27-28 Νοεμβρίου 2009) με θέμα «Σύγχρονες εξελίξεις του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Ποινικού Δικαίου».
1. Άρθρο 6 ΣυνθΕΕ: «Η Ένωση βασίζεται στις αρχές της ελευθερίας, της δημοκρατίας, του σεβασμού των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών και του κράτους δικαίου, αρχές οι οποίες είναι κοινές στα κράτη μέλη».
2. Tridimas, The General Principles of EU Law 2nd ed. 2007, 6, 51, Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, 2001, 134, ΔΕΚ 1987, 3969 (Kolpinhuis Nijmegen).
3. Βλ. Assurances du Credit v. Council and Commission (1991) ECR I-1788, p. 1829.
4. Tridimas, 6.
5. Case 374/87 Orkem v. Commission (1989) ECR 3283. Η εν λόγω αρχή έχει προφανή σημασία αναφορικά με την ποινικοποίηση του ξεπλύματος βρόμικου χρήματος.
6. Tridimas, 19. Κατά το άρθρ. 220 (1) ΕΚ το ΔΕΚ «διασφαλίζει την τήρηση του νόμου κατά την ερμηνεία και εφαρμογή της Συνθήκης αυτής».
7. Fedesa and Others C-331/88 (1991), Schräder v. Hauptzollamt Gronau (1989), ECR 2237, Tridimas, 143 επ., Δαγτόγλου, 161, 122/78, Buitoni ECR 1979, 2137.
8. Commission v. ECB (2003) ECR I-7147.
9. Βλ. Casati 203/80 (1981) ECR 2595, Commission v. Greece (1992) ECR I-6735, Louloudakis (2001) ECR I-5547.
10. Tridimas, 169.
11. Tridimas, 242, και ήδη Δαγτόγλου, Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο, β΄ έκδ. 1985, 163.
12. Tridimas, 252 επ., 264.
13. Tridimas, 252, 254, Ilford v. Commission (1984) ECR 423, Moskof v. Ethnikos Organismos Κapnou (1997) ECR I-6441, R v. Μinister of Αgriculture, Fisheries and Food ex p. National Farmers’ Union, C 157/96 (1998) ECR, I-2211.
14. Commission v. Greece, (1989) ECR I-2965 Case 68-88.
15. Βλ. Joined Cases C- 378, C-391 and C-403/02 Criminal Proceedings against Berlusconi, Adelchi, dell’ Utri and Others, 3 Mαΐου 2005.
16. Case 106/77 Simmenthal (1978) ECR 629, πρβλ. Satzger 132, Tridimas 264-265.
17. Βλ. Συμπεράσματα Ευρωπαϊκού Συμβουλίου του Τάμπερε (Οκτ. 1999) αρ. 39.
18. Βλ. Satzger, 152, του ιδίου, StV 2003, 141, Hecker, EuStr § 12 αρ. 56, Böse, σε: Momsen / Bloy / Rackow (επιμ. έκδ.) Fragmentarisches Strafrecht 2003, 233 επ., Κυριτσάκη, ΠοινΔ 2009, 759, Καϊάφα-Γκμπάντι ΠοινΔικ 2004, 1294 επ. Ορθά παρατηρεί η ίδια, ότι η εν λόγω «αρχή» στερείται νομικής βάσης στο ευρωπαϊκό δίκαιο, ZIS 2006, 527.
19. ΕuGHE 2003, I -1345 C-197/01 (Gözütok), C-3850/01 (Brügge).
20. Satzger, 152.
21. Βλ. Satzger, op. cit. 152, Kaiafa-Gbandi, ZIS 2006, 527, Hecker, EurStR παρ. 12 αρ. 146, Schünemann, ZRP 2003, 187, Nelles, πρβλ. 750, Gleß, πρβλ. 2005, 128, Τριανταφύλλου, Διεθνής δικαστική συνδρομή, 112, πρβλ. Καμπέρου-Ντάλτα, 30, 35, 48.
22. Βλ. Mylonopoulos, Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtsdogmatik, ZStW 2009, 72 επ.
23. Τριανταφύλλου, 191, Schünemann, ZRP 2003, 189.
24. Kaiafa-Gbandi ZIS 2006, 530, άρθρ. 9 παρ. 3 Απόφ.-Πλαίσιο 2005/214.JΙ (αμοιβαία αναγνώριση χρηματικών ποινών και προστίμων).
25. Πρβλ. Kaiafa-Gbandi, op. cit. 532, Satzger, 153, Schünemann, ZRP 2003, 187, Τριανταφύλλου, όπ. παρ. 109.
26. Πρβλ. Τριανταφύλλου, όπ. παρ. 112.
27. Βλ. C-368/1995, Απόφ. της 26.6.1997, Vereinigte Familiapress Zeitungsverlag, Συλλ. 1997, I-3689.
28. Βλ. Heer-Reißmann, Die Letztentscheidungskompetenz des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Europa, 2008, 205 επ., Krombach EuGH C-7/98 2000 I-1935 Dieter Krombach/Andre Bamberski.
29. Heer-Reißmann, όπ. παρ. 198, 201, πρβλ. Ress, σε: Winkler FS 897 επ., 917, Busch, Die Bedeutung der EMRK für den Grundrechtsschutz in der Europäischen Union, 2003, 140, Philippi, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Baden-Βaden 2002, 69.
30. Βλ. Μυλωνόπουλου, ΝοΒ 52 (2004) 769, του ίδιου, ΓενΜ Ι (2007) 56, Pradel, Γνωμοδότηση σχετικά με την επιβολή κυρώσεων ποινικού χαρακτήρα για την παραβίαση διατάξεων κοινοτικού δικαίου, ΕΕΕυρΔ 1 (2004), 86, Pradel-Coerstens, Droit Pénal Européen, 2002, 481.
31. Βλ. Ηoechst v. Commission, συνεκδικασθείσες υποθέσεις 46/87 and 227/88 1989 ECR 2859, Dow Benelux v. Commission (1989) ECR 3137.
32. Niemietz κατά Γερμανίας, ΕΔΔΑ υπόθ. 13710/88, Απόφ. 16.12.1992.
33. Πρβλ. Tridimas, 343, όπου και περαιτέρω αναφορές, Heer-Reißmann, όπ. παρ. 201.
34. Orkem, v. Kommission EuGH 374/87 1989, p. 3283, Mannesmannröhren-Werke AG v. Kommission, Heer-Reißmann, 193, Tridimas, 344.
35. Βλ. ΕΔΔΑ, υπόθ. Cantoni κατά Γαλλίας, Απόφ. της 15.11.1996.
36. Βλ. Απόφ.-Πλαίσιο 2008/919/ΔΕΥ και επ’ αυτής Καϊάφα-Γκμπάντι, Η πρόληψη της τρομοκρατίας και το ποινικό δίκαιο της προ-προληπτικής καταστολής, ΠΧ ΝΘ (2009) 385 επ.
37. Έτσι π.χ. υποστηρίζεται, ότι «αναγκαίος όρος» για να προσλάβει ποινική απαξία η δημόσια πρόκληση σε τρομοκρατική δράση είναι να προκληθεί και η «απόφαση σε άλλους για τέλεση εγκλήματος», δεδομένου ότι «αν δεν προκλήθηκε σε κανέναν η απόφαση να τελέσει έγκλημα» δεν γεννάται και κίνδυνος για τη δημόσια τάξη, καθώς και ότι η «απλή υποκίνηση άλλου… δεν … αποτελεί την απαρχή μιας αιτιώδους διαδρομήςαντικειμενικού κινδύνου» αλλά «πρόκειται… για δημιουργία εγκληματικού φρονήματος σε άλλο πρόσωπο», «απόπειρα ηθικής αυτουργίας» μη χρήζουσα ποινικού κολασμού, ενώ η παροχή οδηγιών για την τέλεση τρομοκρατικών πράξεων θεωρήθηκε ως «απλή στήριξη του εγκληματικού φρονήματος άλλου προσώπου» που μάλιστα δεν έχει εκδηλωθεί ακόμη». Βλ. Καϊάφα-Γκμπάντι ΠΧ ΝΘ 388, 391, 395, 396, 399. Με τη θεώρηση αυτή, όμως, παραβλέπεται αυτή η ίδια η έννοια του κινδύνου, που θεμελιώνεται σε μία πρόγνωση, ανεξάρτητα από οποιοδήποτε αποτέλεσμα (ο κίνδυνος δεν διακρίνεται σε αντικειμενικό και υποκειμενικό, είναι «τέκνο της αγνοίας μας») καθώς και οι λόγοι που καθιστούν άξιες ποινικού κολασμού ορισμένες, πάντως, περιπτώσεις απόπειρας ηθικής αυτουργίας.
38. Απόφ. ΔΕΚ (τμήμα μείζονος συνθέσεως) της 3.9.208 στις υποθέσεις C-42/5P και C415/5 P. Βλ. ΠΧ ΝΞ (2008) 853 με παρατ. Λ. Σισιλιάνου και Ν.Τσουμάνη, Heine, Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Κadi und seine Audswirkungen auf die Strafbarkeit nach § 34 IV Nr. 2 AWG, NStZ 2009, 428.
39. Κανονισμός (ΕΚ) 881/2002 του Συμβουλίου της 27.5.2002.
40. Έτσι Σισιλιάνος, όπ. παρ. 856.
41. Βλ. Ψήφισμα 1824 της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης της 23.1.2008. Βλ. United Nations Security Council and European Union Βlacklists, σε: www.coe.int.
42. Satzger, Europäisierung des Strafrechts, 72 επ., Zimmermann, NStZ 2008, 667.
43. Βλ. Kaiafa-Gbandi, ZIS 2006, 523.
44. Πρβλ. τη σχετική διατύπωση του Labayle, Μύθοι και πραγματικότητα: Ποια η οδός προς μια ποινική καταστολή των παραβάσεων του κοινοτικού δικαίου, ΕΕΕυρΔ 2004, σ. 92 και 93.
45. Πρβλ. τον προβληματισμό του Zöller, ZIS 2009, 347.
46. Βλ. ΔΕΚ 13.9.2005, υπόθ. C-176/03, ΔΕΚ απόφ. 23.10.2007 υπόθ. C-440/05.
47. Βλ. Eisele, JZ 2008, 251, Ηefendehl, ZIS 2006, 161 επ., Schünemann, StV 2003, 531 επ., Kaiafa-Gbandi, ZIS 2006, 523, Zimmermann, Μehr Fragen als Antworten. Die 2. EuGH-Entscheidung zur Strafrechtsharmonisierung mittels EG-Richtlinien (Rs C-440/05), NStZ 2008, 662, Zöller, Europäische Strafgesetzgebung, ZIS 2009, 346.
48. Ηecker, Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2007, 291 με περαιτ. παραπομπές, Böse, GA 2006, 211.
49. Βλ. Αποφάσεις-Πλαίσιο.
50. Böse, EU Kommentar, Art. 31 EUV Rdn. 10, Hecker, Europäisches Strafrecht, 422, Satzger, Europa-Delikte, 71, 82.
51. Βλ. Μυλωνόπουλου, ΠΧ ΜΓ΄ (1993) 353, του ιδίου, ΠοινΔικ, ΓενΜ Ι, 70.
52. Βλ. Sieber, Die Zukunft des europäischen Strafrechts, ZStW 121(2009) 1 επ. (57 επ., 60).
53. Μετά από προσφυγή της Ιρλανδίας και της Σλοβακίας. Ήδη το ζήτημα εκκρεμεί στο Γερμανικό Συνταγματικό Δικαστήριο. Βλ. Οδηγία 2006/24/EK και αντίστοιχα απόφ. ΔΕΚ C-301/06 Irland/Parlament & Rat.
54. Βλ. Prantl, Der Terrorist als Gesetzgeber, 2008, 104, Klescewski, Kritik der Vorratsdatenspeicherung, Schiedermair, Der EuGH provoziert ein Wort des deutschen Bundesverfassungsgerichts,http://www.unifr.ch/euroinstitut/n/de/newsletter/pdf/eclairage_Schiedermair_3.pdf
55. Βλ. Heine, op. cit.
56. Mylonopoulos, ZStW 121(2009) 68 επ., Neumann, Strafrecht ohne Grenzen, σε ΠοινΛογ. 2006, 731 επ.