Δημοσιεύσεις

Μου τέθηκε το εξής ερώτημα:

Κατά του Μ.Κ., έλληνα πολίτη κατοίκου Κολωνίας, έλαβε χώρα έγερση ποινικής δίωξης εκ μέρους των εισαγγελικών αρχών της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας για απάτη, η οποία έπαυσε με το από 31.5.2007 βούλευμα του αρμόδιου δικαστηρίου της Κολωνίας κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του εδαφίου ΙΙ της § 156 τoυ γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (εφεξής StPO). Eρωτάται: α) Ποίες οι έννομες συνέπειες της εφαρμογής της ως άνω διατάξεως και β) Αν, ισχυούσης της ως άνω απόφασης, επιτρέπεται η άσκηση ποινικής δίωξης κατά του αυτού προσώπου για την αυτή πράξη στην Ελλάδα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρ. 6 ΠΚ.

Επί του ανωτέρω ερωτήματος η γνώμη μου είναι η ακόλουθη:

Ι. Οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO

Η § 153 StPO ρυθμίζει δύο διαφορετικές περιπτώσεις περάτωσης της ποινικής δίωξης. Η πρώτη αφορά στην αποχή (Absehen) του εισαγγελέα από την ποινική δίωξη, είτε με σύμφωνη γνώμη του δικαστηρίου είτε (σε ορισμένες περιπτώσεις) και χωρίς αυτήν, σύμφωνα με το εδάφιο Ι περίπτωση 1 και 2 της § 153 StPO, ενώ το εδάφιο ΙΙ της ίδιας παραγράφου αφορά στην παύση (Einstellung) της ποινικής δίωξης από το δικαστήριο. Οι δύο αυτές περιπτώσεις υπόκεινται σε διαφορετικές προϋποθέσεις και έχουν διαφορετικές έννομες συνέπειες. Ειδικότερα:

To εδάφιο Ι της § 153 StPO, που ρυθμίζει περίπτωση αποχής από την ποινική δίωξη, εφαρμόζεται πριν από την έγερση της ποινικής δίωξης κατόπιν συναινέσεως του αρμόδιου για την εκδίκαση της πράξης δικαστηρίου, προϋποθέτει ότι πρόκειται για πλημμέλημα, ότι η ενοχή του δράστη είναι ελάχιστη και ότι δεν υφίσταται δημόσιο συμφέρον για τη δίωξη. Στην περίπτωση αυτή πράγματι δεν υφίσταται δεδικασμένο και ο εισαγγελέας έχει τη δυνατότητα να επαναλάβει τη δίωξη ανά πάσα στιγμή, είτε λόγω της εμφάνισης νέων γεγονότων που ενισχύουν την κατηγορία, είτε και χωρίς τέτοια νέα περιστατικά. Πρέπει δε να σημειωθεί, ότι η εν λόγω αποχή του εισαγγελέα από τη δίωξη δεν θεμελιώνει κάποιο δικαίωμα για τον κατηγορούμενο¹.

Στην περίπτωση, αντίθετα, του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO, η οποία και μας αφορά, προϋποτίθεται μεν, όπως και στο εδάφιο Ι, ότι η πράξη στην οποία αφορά η κατηγορία είναι πλημμέλημα, ότι η ενοχή του δράστη είναι ελάχιστη και ότι δεν υφίσταται δημόσιο συμφέρον για τη δίωξη, πλην όμως επιπροσθέτως απαιτείται έγερση της ποινικής δίωξης (ErhebungderStarfklage), σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα και σε ορισμένες περιπτώσεις σύμφωνη γνώμη και του κατηγορουμένου, η δε δικαστική κρίση διατυπώνεται σε βούλευμα (Beschluss), το οποίο μάλιστα δεν υπόκειται σε κανένα ένδικο μέσο. Στην εν λόγω περίπτωση η παύση της ποινικής δίωξης με βούλευμα μπορεί να χωρήσει σε πάσα στάση της δίκης, επομένως μπορεί να περατώσει και την κύρια διαδικασία². Στην περίπτωση αυτή μάλιστα δεν απαιτείται μεν από το νόμο αιτιολογία, αυτή θεωρείται όμως επιβεβλημένη, όπως ρητά αναφέρουν πολυάριθμοι συγγραφείς, «προς αποσαφήνιση της εκτάσεως του δεδικασμένου»³.

ΙI. Oι έννομες συνέπειες από την εφαρμογή της διάταξης του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO

Σε αντίθεση με την αποχή από την ποινική δίωξη εκ μέρους του εισαγγελέα (εδάφιο Ι της § 153 StPO), η παύση της ποινικής δίωξης από το δικαστήριο (κατά την § 153 εδάφιο ΙΙ StPO) έχει ως έννομη συνέπεια το δεδικασμένο (Rechtskraft), αλλά υπό περιορισμούς. Έτσι, γίνεται δεκτό ομόφωνα στη γερμανική θεωρία και νομολογία, ότι σε περίπτωση εφαρμογής της § 153 II StPO παράγεται δεδικασμένο, με τη διαφορά ότι αυτό δύναται σε ορισμένες περιπτώσεις να διαρραγεί⁴. Γι’ αυτό και ομοφώνως γίνεται δεκτό ότι επί εφαρμογής της διατάξεως του εδαφ. ΙΙ της § 153 StPO παράγεται «περιορισμένο δεδικασμένο» (“beschränkte Rechtskraft”)⁵.

Περαιτέρω, επί τη βάσει της, σύμφωνα με τα ανωτέρω, παραγωγής περιορισμένου δεδικασμένου, γίνεται δεκτό από το γερμανικό Ακυρωτικό ότι παράγεται «κώλυμα για νέα ποινική δίωξη» (Sperrwirkung), εξομοιούμενο προς εκείνο της § 153 a I 5 StPO χάριν προστασίας της εμπιστοσύνης⁶ και σε καμία περίπτωση δεν πρόκειται για αναβολή ή αναστολή της ποινικής δίωξης.

Χαρακτηριστικό της ρύθμισης είναι ακόμη ότι το βούλευμα του δικαστηρίου με το οποίο παύει η ποινική δίωξη κατά το κεφάλαιο που αφορά στηνκρινόμενη υπόθεση δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα σύμφωνα με ρητή διάταξη του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPOαριθμ. 4, επιτρεπομένης προσφυγής μόνον ως προς το κεφάλαιο της επιβολής εξόδων (που δεν επιβλήθηκαν στην υπό κρίση περίπτωση). Το ζήτημα, δε, πότε επιτρέπεται μια νέα ποινική δίωξη μετά την παύση αυτής, δηλ. πότε μπορεί να διαρραγεί το δεδικασμένο κατά τα ανωτέρω, αμφισβητείται.

Κατά κανόνα γίνεται δεκτό ότι νέα δίωξη επιτρέπεται όταν ανακύψει υπόνοια ότι η πράξη για την οποία έπαυσε η δίωξη δεν ήταν πλημμέλημα αλλάκακούργημα⁷, καθώς και όταν η πράξη αποτελεί μέρος ενός κατ’ εξακολούθηση τελουμένου, ευρύτερου εγκλήματος⁸. Σε περίπτωση, αντίθετα, που ανακύψουν νέα γεγονότα ή αποδεικτικά μέσα, ορισμένοι συγγραφείς θεωρούν ότι αποκλείεται η νέα ποινική δίωξη⁹, ενώ άλλοι όχι¹⁰. Η ίδια αμφισβήτηση ισχύει και όταν ανακύπτουν νέα γεγονότα ή αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία, υπό διαφορετική νομική έποψη, θεμελιώνουν βαρύτερο αξιόποινο¹¹.

Σημαντικό εν προκειμένω είναι το βούλευμα (Beschluss) του γερμανικού Ομοσπονδιακού Ακυρωτικού Δικαστηρίου της 26.8.2003¹², που διηύρυνε στον μέγιστο βαθμό το δεδικασμένο της διάταξης, δεχθείσα ότι επί εφαρμογής της διατάξεως της § 153 II StPO η περιορισμένη ανάλωση της ποινικής δίωξης που επέρχεται επιτρέπει τη νέα ποινική δίωξη μόνον όταν εκ των υστέρων αποδεικνύεται ότι η πράξη ήταν κακούργημα. Τούτο δε προς προστασία της εμπιστοσύνης κοινωνών επί την ασφάλεια του δικαίου και εμπέδωση της κοινωνικής ειρήνης¹³.

Στη βάση αυτή, εφόσον παράγεται δεδικασμένο, γίνεται περαιτέρω δεκτό ότι η απόφαση του δικαστηρίου με την οποία παύει η ποινική δίωξη κατά τα ανωτέρω είναι μία «επί της ουσίας δικαστική απόφαση που τερματίζει τη δίκη»¹⁴.

Όπως ειπώθηκε, προϋπόθεση εφαρμογής του εδαφ. ΙΙ της § 153 StPO είναι: να πρόκειται για πλημμέλημα, η ενοχή του δράστη να εμφανίζεται ως ελάχιστη και να μην συντρέχει δημόσιο συμφέρον επί την δίωξη αυτού. Η κρίση του δικαστηρίου ως προς τα τρία αυτά ζητήματα καλύπτεται επομένως από το δεδικασμένο, το οποίο, μετά πλέον την προαναφερθείσα απόφαση (βούλευμα) του γερμανικού Ακυρωτικού¹⁵, μπορεί, όπως ειπώθηκε, να διαρραγεί (με βούλευμα) μόνον όταν προκύψει, ότι η πράξη κατά το γερμανικό δίκαιο αποτελεί κακούργημα. Η κρίση του δικαστηρίου καταλαμβάνει επομένως τόσο την ενοχή, του δικαστηρίου αποφαινομένου ότι αυτή είναι ελάχιστη, όσο και την έλλειψη δημόσιου συμφέροντος επί τη δίωξη της πράξης¹⁶.

Συμπερασματικώς, η απολύτως κρατούσα ομόφωνη άποψη στο πλαίσιο της γερμανικής έννομης τάξης σε θεωρία και νομολογία είναι ότι σε περίπτωση εφαρμογής της § 153 εδάφιο II StPO «απαγορεύεται η νέα δίωξη της πράξης, εφόσον δεν συντρέχουν προϋποθέσεις που δικαιολογούν την διάρρηξη του υφισταμένου περιορισμένου δεδικασμένου»¹⁷.

ΙΙΙ. Επί της δυνατότητος να ασκηθεί ποινική δίωξη στην Ελλάδα για την αυτή πράξη

Ούτως εχόντων των πραγμάτων, τα περαιτέρω ζητήματα που ανακύπτουν εν όψει εφαρμογής του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO είναι τα ακόλουθα:

1. Εφαρμοσθείσης από γερμανικό δικαστήριο της διατάξεως του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO και παραχθέντος του ως άνω «περιορισμένου δεδικασμένου», επιτρέπεται αυτό να διαρραγεί από αλλοδαπό δικαστήριο;
2. Είναι αθωωτική κατά την έννοια του άρθρ. 9 ΠΚ η απόφαση (βούλευμα) που παύει την ποινική δίωξη σύμφωνα με την § 153 εδαφ. ΙΙ StPO;
3. Συντρέχει διπλό αξιόποινο κατ’ άρθρ. 6 ΠΚ στην υπό κρίση περίπτωση;
4. Εφαρμόζεται στη Χώρα μας η αρχή ne bis inidem στην ως άνω περίπτωση ή αντιθέτως επιτρέπεται ποινική δίωξη κατ’ άρθρ. 6 ΠΚ;

Επί του πρώτου ερωτήματος

Όπως είναι προφανές, εν όψει του ότι η εφαρμογή του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO παράγει δεδικασμένο, έστω δυνάμενο να διαρραγεί, το ερώτημα που αναφέρεται στις έννομες συνέπειες της απόφασης η οποία έπαυσε την ποινική δίωξη κατ’ εφαρμογήν της ως άνω διάταξης από πλευράς διεθνούς ποινικού δικαίου δεν μπορεί να είναι αν υπάρχει ή όχι δεδικασμένο (διότι υπάρχει!), αλλά αν αυτό μπορεί να αγνοηθεί από το αλλοδαπό forum εν όψει του ότι το εν λόγω δεδικασμένο είναι περιορισμένο.

Εν προκειμένω η απάντηση είναι αρνητική. Διότι την απόφαση για το αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις διάρρηξης του δεδικασμένου του παραχθέντος κατ’ εφαρμογή της § 153 εδαφ. ΙΙ StPO επιφυλάσσει η γερμανική έννομη τάξη δι’ εαυτήν και κατ’ ουδένα τρόπο έχει παραχωρήσει το εν λόγω δικαίωμα σε άλλη Πολιτεία. Το εν λόγω δεδικασμένο διαρρηγνύεται μόνον με βούλευμα του αρμοδίου δικαστηρίου¹⁸, όταν συντρέχουν ορισμένες προϋποθέσεις, όπως αναπτύσσεται ανωτέρω (υπό Ι). Κατά συνέπεια, εφόσον το παραχθέν δεδικασμένο δεν έχει διαρραγεί δικαστικώς από τα προς τούτο ταχθέντα άμεσα όργανα της γερμανικής Πολιτείας, εξακολουθεί να υφίσταται για την γερμανική έννομη τάξη. Τυχόν αντίθετη εκδοχή προσκρούει στην διεθνώς αναγνωρισμένη αρχή της μη επέμβασης, καθώς και στην αρχή της απαγόρευσης καταχρήσεως δικαιώματος¹⁹.

Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται κατ’ αποτέλεσμα και ο Αναγνωστόπουλος, ο οποίος, ξεκινώντας από την παραδοχή, ότι στο άρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σένγκεν (εφεξής ΣΕΣΣ) υπάγονται όλοι οι τρόποι περάτωσης της ποινικής διαδικασίας, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων ως προς τους οποίους επιτρέπεται η εκ νέου κίνηση της ποινικής διαδικασίας αν συντρέξουν νέα γεγονότα ή αποδεικτικά στοιχεία, ορθά παρατηρεί, ότι, «αν υπάρχουν τέτοια νέα γεγονότα ή αποδεικτικά στοιχεία, αρμόδια να κινήσουν εκ νέου την περατωθείσα διαδικασία (πρέπει να) είναι μόνον τα όργανα της ποινικής δικαιοσύνης του κράτους όπου αυτή έχει τερματιστεί»²⁰.

Επί του δευτέρου ερωτήματος

Όπως είναι γνωστό η εφαρμογή του άρθρ. 9 ΠΚ προϋποθέτει αθωωτική απόφαση ή απαλλακτικό βούλευμα. Κατά το ελληνικό δίκαιο αθωωτική είναι η απόφαση και απαλλακτικό είναι το βούλευμα όταν εκδίδονται κατά τις διατάξεις των άρθρ. 370 α΄ και 310 παρ. 1 εδ. α΄ ΚΠΔ αντίστοιχα²¹. Υπό την έννοια αυτή το βούλευμα του δικαστηρίου της Κολωνίας δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως απαλλακτικό.

Επί του τρίτου ερωτήματος

Όμως, αυτή η διαπίστωση ουδόλως σημαίνει ότι απαντήθηκε το ερώτημα που μας απασχολεί, δηλ. αν επιτρέπεται στην Ελλάδα δίωξη για την ίδια πράξη. Λογικώς προηγείται το ζήτημα αν η πράξη είναι αξιόποινη και κατά το δίκαιο του τόπου τελέσεως, δηλ. της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, σύμφωνα με το άρθρο 6 ΠΚ. Εν προκειμένω υπάρχει το ανελαστικό δεδομένο, ότι η έννομη τάξη του τόπου τελέσεως έχει αποφανθεί αυθεντικώς ότι η πράξη στην οποία αφορά η κατηγορία δεν είναι άξια ποινικού κολασμού και γι’ αυτό στερείται ποινικού ενδιαφέροντος για την εν λόγω χώρα. Κατά συνέπεια, η εν λόγω κρίση του δικαστηρίου της Κολωνίας, και αν ακόμη δεν εξομοιούται με αθωωτική απόφαση, εγείρει σοβαρή αμφισβήτηση για το αν η πράξη πληροί την προϋπόθεση του διπλού αξιόποινου όπως απαιτεί το άρθρο 6 ΠΚ.

Επί του τετάρτου ερωτήματος

Όμως, ανεξαρτήτως του ανωτέρω ζητήματος (αν δηλ. συντρέχει το διπλό αξιόποινο όταν η γερμανική έννομη τάξη έχει αυθεντικώς αποφανθεί ότι κατά το δίκαιό της η πράξη δεν είναι άξια ποινικού κολασμού), στην συγκεκριμένη υπό κρίση περίπτωση το ερώτημα αν η εν λόγω πράξη μπορεί να διωχθεί και στην Ελλάδα δεν μπορεί να απαντηθεί μόνον βάσει των άρθρ. 6 και 9 ΠΚ, αλλά, εν όψει του ότι αμφότερες οι χώρες (τόπου τελέσεως και forum) ανήκουν στην Ευρωπαϊκή Ένωση, θα πρέπει να ερευνηθεί αν ισχύει εν προκειμένω η αρχή ne bis inidem βάσει των Συνθηκών του Σένγκεν και της Λισαβόνας. Απλός περιορισμός του ερωτήματος στο αν πληρούνται οι όροι των άρθρ. 6 και 9 ΠΚ καθιστά αυτό ελλιπές και δεν επιτρέπει πλήρη αντιμετώπιση του ζητήματος.

Κατά συνέπεια, το ερώτημα αν επιτρέπεται ή όχι να ασκηθεί νέα ποινική δίωξη δεν μπορεί να τεθεί μόνον υπό το πρίσμα του άρθρου 9 ΠΚ. Με άλλα λόγια, το ερώτημα δεν απαντάται εξαντλητικά αν περιοριστούμε μόνον στο αν η απόφαση (βούλευμα) του γερμανικού δικαστηρίου είναι αθωωτική κατά την έννοια του άρθρου 9 ΠΚ ή όχι. Τούτο δε, διότι, στο πλαίσιο της Συνθήκης της Λισαβόνας και του άρθρ. 54 ΣΕΣΣ η έκταση εφαρμογής του άρθρου 9 ΠΚ περιορίζεται. Εν όψει, δηλ., των ανωτέρω ρυθμίσεων και της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης δικαστικών αποφάσεων και διαταγών στο πλαίσιο των κρατών μελών της ΕΕ που δεσμεύονται από τη Συνθήκη της Λισαβόνας, το ερώτημα δεν αρκεί πλέον να είναι αν η αλλοδαπή απόφαση είναι αθωωτική κατά την έννοια του άρθρ. 9 ΠΚ. Διότι ακόμη και όταν δεν υπάρχει τέτοια αθωωτική απόφαση αλλοδαπού δικαστηρίου και επομένως δεν τίθεται θέμα εφαρμογής του άρθρ. 9 ΠΚ, θα πρέπει να ερευνηθεί επί πλέον αν η εν λόγω αρχή εφαρμόζεται βάσει άλλων διατάξεων, και συγκεκριμένα βάσει του άρθρ. 54 του ΣΕΣΣ και του άρθρ. 82 ΣΛΕΕ και 50 Χάρτας Θεμελιωδών δικαιωμάτων ΕΕ²².

Εν όψει των ανωτέρω, στο ερώτημα αν, μετά την παύση της ποινικής δίωξης κατά τη διάταξη του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO, επιτρέπεται στην Ελλάδα εκ νέου άσκηση ποινικής δίωξης για την αυτή πράξη, η απάντηση είναι αρνητική για τους εξής λόγους:

Ι. Εν όψει της βασικής απόφασης του γερμανικού Ακυρωτικού (BGH JZ 2004, 737), που έχει δεχθεί ότι η παύση της ποινικής δίωξης κατ’ εφαρμογή του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO παράγει κώλυμα προς δίωξη, γίνεται δεκτό στη γερμανική θεωρία, ότι η σχετική δικαστική απόφαση που παύει την ποινική δίωξη και επομένως τερματίζει την ποινική δίκη απαγορεύει νέα ποινική δίωξη στα κράτη μέλη της Συνθήκης Schengen βάσει του άρθρ. 54 του ΣΕΣΣ²³.

ΙΙ. Το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων έχει κρίνει ad hoc ότι το άρθρ. 54 του ΣΕΣΣ, δηλ. πρακτικά το ευρωπαϊκό δεδικασμένο, ισχύει και για περιπτώσεις περάτωσης της ποινικής δίκης ακόμη και από τον εισαγγελέα, κατά μείζονα δε λόγο όταν αυτή η περάτωση γίνεται από το δικαστήριο, όπως στην περίπτωση που μας απασχολεί²⁴. Σύμφωνα με το άρθρ. 54 του ΣΕΣΣ (που κυρώθηκε παρ’ ημίν με το ν. 2514/1997):

«όποιος δικάστηκε τελεσίδικα από ένα Συμβαλλόμενο Μέρος δεν μπορεί να διωχθεί από ένα άλλο Συμβαλλόμενο Μέρος για τα ίδια πραγματικά περιστατικά υπό τον όρο όμως ότι σε περίπτωση καταδίκης η ποινή έχει εκτιθεί ή εκτίεται ή δεν μπορεί πλέον να εκτιθεί σύμφωνα με τους νόμους του Συμβαλλόμενου Μέρους που επέβαλε την καταδίκη».

Ειδικότερα έχει γίνει δεκτό από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ήδη Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης) ότι στις περιπτώσεις όπου η ποινική δίωξη παύει με διάταξη του εισαγγελέα, αλλά συγχρόνως με επιβολή ορισμένων υποχρεώσεων σε βάρος του κατηγορουμένου, οπότε και τότε παράγεται ουσιαστικό δεδικασμένο με αντίστοιχη ανάλωση της ποινικής δίωξης²⁵, επέρχεται η έννομη συνέπεια της απαγόρευσης νέας ποινικής δίωξης (Sperrwirkung) βάσει του άρθρου 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Schengen, δηλ. ακριβώς κατ’ εφαρμογή της αρχής ne bis in idem²⁶.

Ειδικά η ανωτέρω απόφαση του ΔΕΚ της 11.2.2003, GözütokundBrügge, στη σκέψη αρ. 48 δέχεται τα ακόλουθα:

«Υπό το φως των προηγηθεισών σκέψεων … η αρχή ne bis in idem που καθιερώνεται στο άρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Σένγκεν εφαρμόζεται επίσης σε διαδικασίες όπου η περαιτέρω δίωξη έπαυσε, όπως οι υπό συζήτηση διαδικασίες, όπου ο εισαγγελέας σε ένα κράτος μέλος παύει, χωρίς την εμπλοκή δικαστηρίου, μία δίωξη ασκηθείσα στο κράτος αυτό, εφόσον ο κατηγορούμενος εξεπλήρωσε ορισμένες υποχρεώσεις και ιδιαιτέρως κατέβαλε ορισμένο χρηματικό ποσό ορισθέν από τον εισαγγελέα».

Η εν λόγω απόφαση χαρακτηρίστηκε ως «σταθμός» για το ευρωπαϊκό ne bis in idem²⁷, προσέκρουσε όμως σε επιφυλάξεις ως προς την αιτιολογία της, διότι καθιερώνει ευρύτατη εφαρμογή της αρχής ακόμη και σε περιπτώσεις οι οποίες κατά γραμματική ερμηνεία του άρθρου 54 δεν υπάγονται σ’ αυτό. Η απόφαση του εισαγγελέα να απόσχει από την ποινική δίωξη επιβάλλοντας «όρους» στον κατηγορούμενο δυσχερώς μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «δικαστική απόφαση» και «ποινική καταδίκη» και η εκ μέρους του κατηγορουμένου εκπλήρωση των υποχρεώσεων που αυτός (ο εισαγγελέας) καθόρισε δεν αποτελεί «έκτιση ποινής»²⁸. Περισσότερο βάσιμη θεωρείται η τελεολογική θεμελίωση της εφαρμογής του άρθρ. 54 ΣΕΣΣ στην περίπτωση που αντιμετώπισε το ΔΕΚ, η σκέψη, δηλ., ότι η αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης των κρατών μελών και η ελεύθερη διακίνηση στο χώρο Σένγκεν θα ακυρωνόταν αν η αρχή ne bis inidem κάλυπτε μόνον δικαστικές αποφάσεις και όχι άλλες διαδικασίες περάτωσης της ποινικής δίκης.

Στην πραγματικότητα η απόφαση του ΔΕΚ συνιστά περαιτέρω διάπλαση του δικαίου (Rechtsfortbildung) η οποία, όχι μόνον νομίμως διενεργείται από το ΔΕΚ²⁹ αλλά, καθό μέτρο αποβαίνει υπέρ του κατηγορουμένου, είναι και στο ποινικό δίκαιο επιτρεπτή³⁰ Οι παραπάνω επιφυλάξεις, όμως, ουδόλως αφορούν την υπό κρίση περίπτωση. Διότι, όπως προεξετέθη, η απόφαση του ΔΕΚ αφορούσε σε εφαρμογή του εδαφίου Ι της § 153 StPO, δηλ. αποχή από την ποινική δίωξη από τον εισαγγελέα, εφόσον ο κατηγορούμενος εκπληρώσει ορισμένους όρους (Auflagen) επιβληθέντες σ’ αυτόν από τον εισαγγελέα, κυρίως καταβολή ορισμένου χρηματικού ποσού. Στην υπό κρίση περίπτωση, όμως, όχι μόνον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ανωτέρω απόφασης, αφού η απόφαση αρκείται στο έλασσον, δηλ. σε αποχή από την ποινική δίωξη από τον εισαγγελέα, ενώ εδώ έχουμε το μείζον, δηλ. παύση αυτής με δικαστική απόφαση, αλλά και δεν έχουν επιβληθεί οι όροι από τους οποίους εξαρτά την εφαρμογή της αρχής ne bis inidem το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με το επιχείρημα a minoriadmajus η απόφαση ισχύει κατά μείζονα λόγο στην προκείμενη περίπτωση (Και είναι μεν αληθές, ότι η απόφαση του ΔΕΚ καταλείπει ανοιχτά ορισμένα ζητήματα, που όμως εν προκειμένω δεν τίθενται, όπως το αν καλύπτεται από το ne bis inidem η αποχή του εισαγγελέα από την ποινική δίωξη χωρίς επιβολή όρων. Τέτοια είναι παρ’ ημίν η θέση της μήνυσης στο αρχείο και στη Γαλλία η απόφαση «non lieu»³¹. Όμως και αυτές οι εισαγγελικές «διαταγές» καλύπτονται σήμερα πλέον από την λεγόμενη «αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης» του άρθρ. 82 ΣΛΕΕ, όπως θα δούμε πιο κάτω.)

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω η παύση της ποινικής δίωξης σύμφωνα με το εδάφιο ΙΙ της § 153 StPO για πράξη για την οποία ασκήθηκε δίωξη στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έχει ως έννομη συνέπεια, βάσει της αρχής ne bis inidem όπως αυτή καθιερώνεται στο άρθρο 54 του Συμφώνου Εφαρμογής της Συνθήκης Schengen, ότι αποκλείεται η ποινική δίωξη στην χώρα μας για την ίδια πράξη, σύμφωνα με την νομολογία του ΔΕΚ, απόφαση 11.2.2003, GözütokundBrügge.

ΙΙΙ. Ανεξαρτήτως, όμως, των ανωτέρω, σήμερα, ήτοι μετά την θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισαβόνας, σημαντικότερο, όλων, είναι τούτο: τον σεβασμό του μερικού δεδικασμένου του παραχθέντος κατ’ εφαρμογή της διάταξης του εδαφίου ΙΙ § 153 StPO επιβάλλει, στο πλαίσιο των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η λεγόμενη «αρχή»³² της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών που αναγνωρίζεται από τηΣυνθήκη για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ). Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 82 (πρώην άρθρο 31 της ΣΕΕ) του Κεφαλαίου 4 υπό τον τίτλο «Δικαστική Συνεργασία σε ποινικές υποθέσεις» της ΣΛΕΕ «1. Η δικαστική συνεργασία σε ποινικές υποθέσεις στην Ένωση θεμελιώνεται στην αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών και περιλαμβάνει την προσέγγιση των νομοθετικών και κανονιστικών διατάξεων των κρατών μελών στους τομείς που προβλέπονται στην παράγραφο 2 και στο άρθρο 83. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη συνήθη νομοθετική διαδικασία, λαμβάνουν μέτρα που αφορούν: α) τον καθορισμό κανόνων και διαδικασιών για να εξασφαλίζεται η αναγνώριση, σε ολόκληρη την Ένωση, όλων των τύπων δικαστικών αποφάσεων και διαταγών…».

Η διατύπωση της διάταξης είναι τόσον ευρεία, εν όψει μάλιστα του ότι «όλα τα κείμενα είναι εξ ίσου αυθεντικά» (άρθρ. 55 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση), ώστε καταλαμβάνει πλέον όχι μόνον ποινικές αποφάσεις, αλλά όλες τις εκδιδόμενες από τις δικαστικές αρχές ενός κράτους μέλους «διαταγές», συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που εκδίδονται από τον εισαγγελέα. Καταλαμβάνει δηλ. και την εκκρεμοδικία³³. Είναι δε αναμφισβήτητο, ότι το βούλευμα με το οποίο περατούται η ποινική δίκη με παύση της ποινικής δίωξης κατ’ εφαρμογή του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO συνιστά όχι απλώς «διαταγή» (που και αυτή καλύπτεται από την αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης) αλλά «απόφαση». Η εν λόγω μάλιστα αναγνώριση ρυθμίζεται ειδικότερα από το άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, ο οποίος έχει το ίδιο κύρος με την ΣΕΕ, όπου, υπό τον τίτλο «Δικαίωμα του προσώπου να μη δικάζεται ή να μην τιμωρείται ποινικά δύο φορές για την ίδια αξιόποινη πράξη», προβλέπεται:

«Κανείς δεν διώκεται ούτε τιμωρείται ποινικά για αδίκημα για το οποίο έχει ήδη αθωωθεί ή καταδικασθεί εντός της Ένωσης με οριστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου σύμφωνα με το νόμο.»

Όπως ήδη ειπώθηκε ανωτέρω, την οριστικότητα της απόφασης του γερμανικού ποινικού δικαστηρίου μπορεί να ανατρέψει (να διαρρήξει) μόνον απόφαση δικαστηρίου της ίδιας χώρας, υπό τις προϋποθέσεις που τάσσει το γερμανικό δίκαιο. Μέχρι τότε ουδεμία γερμανική αρχή μπορεί να την αμφισβητήσει και επομένως ούτε και αλλοδαπή. Αλλά ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι εν προκειμένω υφίσταται εκκρεμοδικία, κώλυμα προς δίωξη παρ’ ημίν παράγει και αυτή, βάσει της ως άνω διάταξης της Χάρτας, όπως άλλωστε έχει γίνει δεκτό και από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, με σύμφωνη γνώμη του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιω. Τέντε, που δέχθηκε:

«Η εκκρεμοδικία, καίτοι δεν προβλέπεται ρητώς στο ΚΠΔ, συνιστά αρνητική δικονομική προϋπόθεση, διά της οποίας κωλύεται η άσκηση δεύτερης ποινικής δίωξης κατά του ιδίου προσώπου για την ίδια πράξη, σκοπός δε της εν λόγω απαγόρευσης είναι αφενός μεν η αποφυγή του κινδύνου εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων, αφετέρου δε η τήρηση της αρχής “ne bis in idem” … Μετά την υπογραφή της Συνθήκης της Λισσαβόνας, [η αρχή] “ne bis inidem” [αναγορεύθηκε] σε θεμελιώδες δικαίωμα, διά της κατοχυρώσεώς της στο άρ. 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., ο οποίος έχει το ίδιο κύρος με την ΣΕΕ. Σε κάθε περίπτωση, οι προβλεπόμενοι από το εσωτερικό δίκαιο περιορισμοί στα εκ του Χάρτη θεσπισθέντα δικαιώματα πρέπει να υπαγορεύονται από την αρχή της αναλογικότητας, να επιβάλλονται δε μόνο εφόσον είναι αναγκαίοι και ανταποκρίνονται πραγματικά σε στόχους γενικού ενδιαφέροντος που αναγνωρίζει η Ε.Ε., ανάμεσα στους οποίους πάντως δεν μπορεί να συγκαταλεγεί ο, σύμφωνα με τους ελληνικούς νόμους και τις ημέτερες αντιλήψεις, ποινικός κολασμός της πράξεως. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η αρχή “ne bis in idem”, μετά την Συνθήκη της Λισαβόνας, έχει αποκτήσει διακρατική ισχύ στον χώρο της Ε.Ε. … Πρέπει μάλιστα να σημειωθεί ότι η διάταξη αυτή αποτελεί εξειδίκευση της γενικώτερης αρχής της αμοιβαίας αναγνωρίσεως των δικαστικών αποφάσεων και διαταγών, που περιέχεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 69Α του κεφαλαίου 4 με τίτλο “Δικαστική Συνεργασία σε Ποινικές Υποθέσεις”, που ενσωματώθηκε στη Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως με τη Συνθήκη της Λισσαβόνας. Και είναι μεν αληθές ότι με το δεύτερο εδάφιο της ίδιας παραγράφου του άρθρου 69Α ανατίθεται στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο να λαμβάνουν μέτρα που αφορούν “τον καθορισμό κανόνων και διαδικασιών για να εξασφαλίζεται η αναγνώριση, σε ολόκληρη την Ένωση, όλων των τύπων δικαστικών αποφάσεων και διαταγών”, αλλά για το ειδικότερο θέμα της εφαρμογής της αρχής ne bis inidem, που προβλέπεται στον ισόκυρο, κατά τα προλεχθέντα, με την Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, Χάρτη, δεν απαιτείται προφανώς η θέσπιση εκτελεστικών κανόνων και διαδικασιών, αφού η διάταξη του άρ. 50 του τελευταίου (του Χάρτη) είναι σαφής και πλήρης και αμέσως εφαρμόσιμη, όπως το τελευταίο προκύπτει από το άρ. 51 § 1 του Χάρτη, οι δε προϋποθέσεις εφαρμογής της μπορούν να συναχθούν από την αυτόνομη ερμηνεία της»³⁴.

ΙV. Συμπέρασμα

Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι σε περίπτωση εφαρμογής του εδαφίου ΙΙ της § 153 StPO εκ μέρους γερμανικού δικαστηρίου στη Χώρα μας εφαρμόζεται η αρχή ne bis inidem βάσει του άρθρ. 54 ΣΕΣΣ και των άρθρ. 82 ΣΛΕΕ και 50 της Χάρτας Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ΕΕ, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ήδη ΔΕΕ), απόφαση της 11.2.2003, υπόθεση GözütokundBrügge, και την ΟλΑΠ 1/2011.

Ο γνωμοδοτών Καθηγητής

Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος

________________________________________
1. Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2010, Rdn. 605 σελ. 377.
2. Schoreit, Karlsruher Kommentar zur StPO, § 153 αρ. 56.
3. Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kurzkommentar, 49. Aufl. 2006, § 153 Rdn. 24; Pfeiffer, Strafprozessordnung, Kommentar, 5. Aufl. 2005, § 153 Rdn. 9; Schöch, AlternativKommentar zur StPO § 153 Rdn. 50; Krehl, Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2001, § 153 Rdn. 24.
4. Roxin, Strafverfahrensrecht, 20. Aufl., σελ. 73.
5. Krehl, όπ. παρ. § 153 Rdn. 28 Schoreit, Karlsruher Kommentar zur StPO 6. Aufl. 2008, § 153 Rdn., Beulke, σε: Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Großkommentar, 26. Aufl., αρ. 88.
6. Έτσι BGH JZ 2004, 737.
7. Beulke, όπ. παρ. αρ. 89, Pfeiffer, § 153 Rdn. 9, Schoreit, όπ. παρ., § 153 Rdn. 63, 64· RGSt 65, 291· 75, 123· BGH bei Dallinger MDR 1954, 151· OGHSt 1, 242· OLG Hamm JMBINW 1951, 113· OLG Hamm GA 1993, 231· BGH JR 2005, 31 μεσχόλιο Beulke· Krehl, ΗΚόπ. παρ. § 153 αρ. 28· Meyer-Goßner, όπ. παρ. § 153 Rdn. 37· Krey, Bd II 218· KMR/Plöd 37.
8. Schöch, AK, § 153 Rdn. 58, Schoreit, KK § 153 Rdn. 63, Pfeiffer, § 153 Rdn. 9, Meyer-Goßner, op. cit. § 153 Rdn. 38.
9. Schoreit, KK, § 153 Rdn. 63, BGH NJW 2004, 375.
10. Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl. 2010, Rdn. 607, Beulke σε: Löwe-Rosenberg, όπ. παρ., αρ. 91.
11. Κατά: Schoreit, KK, § 153 Rdn. 63·υπέρ: Meyer-Goßner, § 153 Rdn. 38.
12. 5 StR 145/03, NStZ 2004, 218.
13. Πρβλ. Beulke, σε: Löwe-Rosenberg, § 153 αρ. 89, Heghmanns, Σχόλιοστηνανωτέρωαπόφαση, NStZ 2004, 633, Krehl, HK § 153 Rdn. 28.
14. „Εine das Verfahren abschließende Sachentscheidung“. Βλ. ad hoc Kühne, Strafprozessrecht, όπ. παρ., Rdn. 607 σελ. 377.
15. BGH της 26.8.2003, 5 StR 145/03, NStZ 2004, 218.
16. Βλ. Beulke, σε: Löwe-Rosenberg, όπ. παρ. § 153 Rdn. 21.
17. Schoreit, KK, § 153 Rdn. 62.
18. Roxin, Strafverfahrensrecht, 20. Aufl. σελ. 74.
19. Βλ. Μυλωνόπουλου, Διεθνές Ποινικό Δίκαιο, 2η έκδ., σελ. 106 επ.
20. Αναγνωστόπουλος, Ne bis inidem, Ευρωπαϊκές και διεθνείς όψεις, 2008, σελ. 53.
21. Βλ. Μυλωνόπουλου, Διεθνές Ποινικό Δίκαιο, 2η έκδ., σελ. 298.
22. Βλ. ήδη Μυλωνόπουλου, Καταχρηστική αίτηση έκδοσης και ne bis inidem, ΠοινΧρ ΝΔ΄ (2004), 481.
23. Kühne, Strafprozessrecht, 8. Aufl., 2010, Rdn. 661.2, σελ. 404.
24. Βλ. ΔΕΚ απόφαση της 11.2.2003 Gözütok και Brügge, σε: ΠοινΔικ 2003, 277 με παρατ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, και NJW 2003, 1173, Kühne, όπ. παρ., Rdn. 661.2.
25. Έτσιρητά Zeder, Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem) in der EU: Fragen, Fragen, Fragen – und einige Antworten, Österreichisches Anwaltsblatt 2007, σελ. 463.
26. Βλ. ΔΕΚ της 11.2.2003, GözütokundBrügge, σκέψη 48 και ανάλυση της απόφασης βλ. σε Κιούπη, Το Ευρωπαϊκό Δεδικασμένο κατά το άρθρο 54 της Σύμβασης Εφαρμογής της Συμφωνίας του Σένγκεν, Σε: Τιμητικός Τόμος για το Ν. Ανδρουλάκη, Αθήνα 2003, 908 επ. Βλ. ακόμη Radtke-Busch, Transnationaler Strafklageverbrauch in der Europäischen Union, NStZ 2003, 281, Stein, Ein Meilenstein für das europäische ne bis in idem, NJW 2003, 1162, Böse, Der Grundsatz ne bis in idem in der Europäischen Union (Art. 54 SDÜ), GA 2003, 744, Zeder, op. cit.,σελ. 464, Αnagnostopoulos, Ne bis in idem in der Europäischen Union: Offene Fragen, Hassemer-Festschr., 2010, 1123, του ιδίου, Ne bis in idem. Ευρωπαϊκέςκαιδιεθνείςόψεις, 2008, 34 επ.
27. Stein, Ein Meilenstein für das europäische „ne bis in idem“, NJW 2003, 1162.
28. Βλ. Κιούπη, Τιμ. Τόμ. Ν. Ανδρουλάκη, 2003, 922.
29. Βλ. Stein, όπ. παρ., NJW 2003, 1163, Everling, JZ 2000, 217.
30. Πρβλ. Μυλωνόπουλου, «Γλωσσικό νόημα» του ποινικού κανόνα και «αληθής βούληση» του ιστορικού νομοθέτη, ΠοινΧρ ΜΓ΄ (1993), 353 επ.
31. Βλ. Stein, όπ. παρ. 1163.
32. Κατ’ ακριβολογία δεν πρόκειται για αρχή του δικαίου, όπως κακοζήλως ονομάζεται, αλλά για κανόνα που καθιερώνει μια πολιτική (policy) κατά την έννοια του Dworkin [βλ. Μυλωνόπουλου, Tο Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας, ΠοινΧρ ΞΑ΄ (2011), 8 επ., του ίδιου, StrafrechtsdogmatikinEuropanachdemVertragvonLissabon. ZurmateriellenLegitimationdesEuropäischenStrafrechts, ZStW 123 (2011), 640]. Όμως αυτό ουδόλως σημαίνει ότι δεν ενέχει υποχρεωτικότητα, λόγω του αδιάστικτου της διατυπώσεώς της.
33. Βλ. Μυλωνόπουλου, ΠοινΧρ ΞΑ΄ (2011), 8.
34. ΟλΑΠ 1/2011, ΠοινΧρ ΞΑ΄ (2011), σελ. 500 επ. με παρατηρήσεις Η. Αναγνωστόπουλου.