Δημοσιεύσεις

ΣΧΕΔΙΟ ΝΟΜΟΥ
«Ρύθμιση δεσμευμένων ή κατεσχεμένων χρηματικών απαιτήσεων και μετρητών»
Παρατηρήσεις Χρίστου Χ. Μυλωνόπουλου
Αθήνα 5.12.2014
Ι. Επί του αρθρ.1 του Σχεδίου
Το Σχεδιο αναφέρεται σε εγκληματικές πράξεις που στρέφονται κατά του Ελληνικού Δημοσίου και νομικών προσώπων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου από τα αναφερόμενα στα αρθρ. 9 ν. 1232/1982, αρθρ. 1 κεφ. Α΄ ν. 3429/2005 και ορισμένων άλλων κρατικών αρχών, δηλ. αποφεύγεται προσεκτικά η εφαρμογή του αρθρ. 263Α ΠΚ, ενώ προκειμένου για τα εγκλήματα των αρθρ. 256 και 258 ΠΚ (απιστία και υπεξαίρεση στην υπηρεσία) ο εν λόγω προσδιορισμός των παθόντων δεν ακολουθείται, με αποτέλεσμα να καθίσταται αυτονόητη η εφαρμογή, ως προς την έκταση των τελευταίων, του αρθρ. 263Α ΠΚ, πράγμα που ενδεχομένως προκαλέσει ανασφάλεια εφαρμογής, ιδίως εν όψει του ότι πολλές από τις πράξεις της παρ. 1 έχουν προσλάβει ή προσλαμβάνουν τον διακεκριμένο χαρακτήρα τους επειδή υπάγονται στις περιπτώσεις του αρθρ. 263Α ΠΚ. Με άλλους λόγους: με την αναφορά του Σχεδίου στα αρθρ. 9 ν. 1232/1982, αρθρ. 1 κεφ. Α΄ ν. 3429/2005 κλπ. δημιουργείται ένα ακόμη είδος διευρυμένου «δημόσιου τομέα».
Η αναφορά του Σχεδίου σε εγκληματικές πράξεις που στρέφονται κατά του Δημοσίου Τομέα υπό ευρύτατη έννοια θεμελιώνεται στην ανάγκη ταχύτερης εκκαθάρισης των απαιτήσεων του Δημοσίου, οι οποίες, κατά την αιτιολογική έκθεση, καθυστερούν ενίοτε και πέραν της δεκαετίας. Ωστόσο η αυτή ανάγκη υφίσταται και προκειμένου περί ιδιωτών, έτσι ώστε η επέκταση των ρυθμίσεων του Σχεδίου να παρίσταται ως εύλογη και ως προς αυτούς, ιδίως μάλιστα ενόψει : α) του ότι και μεταξύ των παθόντων της παρ. 1 του υπό συζήτηση άρθρου περιλαμβάνονται πλείστα όσα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, β) του ότι ο αυτός νομοθετικός λόγος (ταχύτερη εκκαθάριση) υφίσταται και ως προς αυτούς , γ) του ότι η εθνική οικονομία εξυπηρετείται και δ) της αρχής της ισότητας.
Το Σχεδιο αναφέρεται σε συγκεκριμένες εγκληματικές πράξεις. Θετικό είναι το ότι σ’ αυτές περιλαμβάνεται και η νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, πράγμα που θα ενθαρρύνει τους κατηγορούμενους να υπαχθούν στη ρύθμιση (ενώ τούτο δεν συνέβαινε με το ν.3904/2010 περί ποινικής «συνδιαλλαγής»). Ως προς τον ποινικό χαρακτήρα των εν λόγω πράξεων αναφέρεται ρητά ότι σ’ αυτές δεν περιλαμβάνονται όσες εμπεριέχουν το στοιχείο της βίας ή απειλής. Ζήτημα γεννάται ωστόσο όταν μία πράξη κατά περιουσιακού δικαιώματος (π.χ. απάτη) συρρέει αληθώς με έγκλημα περιέχον βία ή απειλή, π.χ. εκβίαση, παράνομη βία κλπ. (για τη δυνατότητα συρροής απάτης και εκβίασης (βλ. Μυλωνόπουλου, Ειδικό Μέρος 426 επ.).
Αξια προβληματισμού είναι ακόμη η προβλεπόμενη στην παρ. 3 του αρθρ. 1 διαφοροποίηση μεταξύ νομικών προσώπων που διέπονται από το δημόσιο δίκαιο και εκείνων που διέπονται από το ιδιωτικό, καθό μέτρο προκειμένου να διαταχθεί η απόδοση των δεσμευμένων περιουσιακών στοιχείων της παρ. 1, για μεν τα πρώτα αρκεί τελεσίδικη απόφαση ενώ για τα δεύτερα απαιτείται εκτελεστός τίτλος με ισχύ δεδικασμένου κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ.
Επίσης, ενόψει της ευρύτητας των νομικών προσώπων που υπάγονται στον κύκλο των παθόντων, δεν θα εστερείτο νοήματος να συμπεριληφθούν στις αξιόποινες πράξεις του αρθρ. 1 η καταχρηστική χρησιμοποίηση εμπιστευτικών πληροφοριών και η χρηματιστηριακή απάτη (αρθρ. 29, 30 ν. 3345/2005).
Αρρύθμιστη καταλείπεται ακόμη η περίπτωση κατά την οποία ο κατηγορούμενος προσφέρεται με ανέκκλητη εντολή να εκχωρήσει στο Ελληνικό Δημόσιο χρήματα και κινητές αξίες έχουν δεσμευθεί από αλλοδαπή έννομη τάξη. Η λήψη υπόψη της περιπτώσεως αυτής όχι μόνον εμπίπτει στο σκοπό του Σχεδίου, αλλά καλύπτει και εγκληματικές δραστηριότητες που συνδέονται με ιδιαιτέρως βαρείες βλάβες του Ελληνικού Δημοσίου.
Περαιτέρω δεν ρυθμίζεται στο Σχέδιο το ζήτημα του υπερβολικού υπολογισμού της ζημίας από την κατηγορία (overcharging), όταν δηλ. το αναφερόμενο στο κατηγορητήριο ποσό είναι μεγαλύτερο από το πραγματικό ποσό της βλάβης κατά τους ισχυρισμούς του κατηγορουμένου. Τέλος, ζήτημα γεννάται όταν, σε περίπτωση συναυτουργίας, ο κατηγορούμενος, καίτοι ευθύνεται για το σύνολο της ζημίας που κατά συναυτουργία προκάλεσε, κατέχει όμως μόνον μέρος του ποσού που παρανόμως αποκτήθηκε και είναι σε θέση να επιστρέψει μόνον αυτό.
ΙΙ. Επί του άρθρου 2 του Σχεδίου
Η νομική φύση της διάταξης είναι ιδιόρρυθμη. Εφόσον η ευεργετική ρύθμιση ισχύει για όλους τους συμμετόχους που αποδέχονται την εκ μέρους ενός απόδοση, ενεργεί δηλ. αντικειμενικώς, θα μπορούσε να υποστηριχτεί ότι η ρύθμιση του Σχεδίου εισάγει ιδιόρρυθμο λόγο μερικής εξάλειψης του αξιοποίνου, ενεργούντα προσωπικώς για τον αποδίδοντα και τους συναινούντες (εν αντιθέσει προς την προ του ν. 3904/2010 ρύθμιση του αρθρ. 379 ΠΚ που καθιέρωνε λόγο αποχής από την ποινή). Εφόσον όμως, λόγω της απόδοσης, εξακολουθεί να υπάρχει αξιόποινη πράξη (για τους μη συναινούντες συμμετόχους) αλλά όχι αξιόποινος, στην έκταση που αρχικώς προβλέπεται, δράστης, θα μπορούσε να υποστηριχτεί και ότι πρόκειται για λόγο μερικής απαλλαγής από την ποινή. Η πρακτική σημασία του ζητήματος έγκειται στο ότι δεν εφαρμόζεται το αρθρ. 49 παρ. 2 ΠΚ επί των συναινούντων κατηγορουμένων (οι οποίοι ωφελούνται από την πράξη του συγκατηγορουμένου των), έστω και αν αυτοί δεν προέβησαν στην απόδοση και στο ότι τίθεται θέμα διπλής μειώσεως της ποινής αν δεχθούμε ότι υπολογίζονται σωρευτικώς και οι ελαφρυντικές περιστάσεις του αρθρ. 84 ΠΚ.
Ειδικότερα: Στο Σχέδιο δεν διευκρινίζεται αν επιτρέπεται η εφαρμογή των διατάξεων για τις ελαφρυντικές περιστάσεις ή, αν σε περίπτωση που το δικαστήριο δεχτεί την συνδρομή ελαφρυντικών περιστάσεων του αρθρ. 84 ΠΚ, θα έχουμε συρροή ελαφρυντικών περιστάσεων και θα εφαρμοστεί μόνον μία φορά η μείωση της ποινής, όπως προβλέπει το αρθρο 85 ΠΚ. Το ζήτημα είναι υπαρκτό, διότι κατ’ αρθρ. 12 ΠΚ οι διατάξεις του γενικού μέρους , όπως εκείνες των αρθρ. 83-85 ΠΚ ισχύουν και προκειμένου περί ειδικών ποινικών νόμων αν δεν προβλέπεται άλλως. Έτσι, αν δεχτούμε συρροή ελαφρυντικών περιστάσεων η ποινή ενδεχομένως μειώνεται πολύ περισσότερο από ό,τι φαίνεται να αντιστοιχεί στον σκοπό του νομοθέτη. Π.χ. επί απάτης κατά του Δημοσίου που τελέστηκε υπό τις περιστάσεις του ν.1608/1950 και τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη, σε περίπτωση απόδοσης των χρημάτων μέχρι την απολογία στον ανακριτή απειλείται κατά το Σχέδιο ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα ετών (=5 έως 10 έτη) η οποία αν συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις συρρικνώνεται σε ποινή κατά της ελευθερίας ενός έως έξι ετών (αρθρ. 83 ΠΚ), δηλ. σε ένα πλαίσιο ποινής το οποίο κατά τα 4/5 αυτού επιτρέπει μετατροπή, καίτοι η απαξία της πράξης αντιστοιχεί σε ποινή ισόβιας κάθειρξης.
Το εν λόγω ζήτημα έχει ωστόσο γενικότερη σημασία από πλευράς αρχών του κράτους δικαίου. Με το σχέδιο αντικειμενικώς ενθαρρύνεται ο δράστης που τελεί διακεκριμένη απάτη πολλών εκατομμυρίων ευρώ σε βάρος του Δημοσίου με τη λογική του «αν με πιάσουν τα αποδίδω και γλιτώνω», να τελέσει την πράξη του και αν ατυχήσει και γίνει αντιληπτός να υποστεί μια ποινή η οποία, μπορεί, όπως ειπώθηκε, να είναι κατά κανόνα μετατρέψιμη. Σε περίπτωση, π.χ. κοινής κακουργηματικής απιστίας κατά του Δημοσίου (κάθειρξη μέχρι δέκα ετών- αρθρ. 390 ΠΚ), αν ο κατηγορούμενος αποκαταστήσει την ζημία μέχρι την απολογία του, η απειλούμενη ποινή είναι φυλάκιση μέχρι δύο ετών (αρθρ. 2 παρ. 4 του Σχεδίου), η οποία κατ’ αρχήν (= περίπου υποχρεωτικώς) μετατρέπεται. Το αυτό ισχύει και για τις περισσότερες των περιπτώσεων που ρυθμίζονται στο Σχέδιο. Ειδικότερα: Σε κάθε περίπτωση κακουργήματος πλην των τιμωρουμένων με ισόβια κάθειρξη, παρέχεται η δυνατότητα φυλάκισης (δηλ. πρακτικά μετατροπής) κλιμακούμενης αναλόγως του αν η εντελής ικανοποίηση έλαβε χώρα μέχρι την απολογία ή μέχρι την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας (φυλάκιση ή φυλάκιση 3-5 ετών αν η απειλούμενη ποινή είναι κάθειρξη άνω των 10 ετών, φυλάκιση μέχρι 2 ετών ή φυλάκιση μέχρι τριών ετών αν η απειλούμενη ποινή είναι μέχρι δέκα έτη). Ετσι εκείνος που τελεί το έγκλημα δεν αποτρέπεται να διακινδυνεύσει την πρόκληση ακόμη και βαρύτατης βλάβης στο Δημόσιο, αφού γνωρίζει ότι, αν ανακαλυφθεί θα απαλλαγεί αν αποδώσει την λεία του εγκλήματος, καταβάλλοντας μόνον το ποσό της μετατροπής. Εννοείται ότι η ρύθμιση δεν θα είχε πρόβλημα αν η ποινή εξετίετο έστω εν μέρει (για το όλο θέμα βλ. Μυλωνόπουλου, Η «ικανοποίηση του παθόντος» και η «ποινική συνδιαλλαγή» στο ν. 3904/2010, Ποινική Δικαιοσύνη 2011, σελ. 53 επ.).
Ζήτημα γεννάται, ακόμη, με την ποινική μεταχείριση του δράστη σε περίπτωση απόπειρας καθώς και στην περίπτωση κατά την οποία η ζημία κατά του Δημοσίου έχει εν μέρει μεν επέλθει, εν μέρει δε είναι «οπωσδήποτε απειληθείσα». Στις περιπτώσεις αυτές ο κατηγορούμενος για απόπειρα περιέρχεται σε χείρονα μοίρα από τον κατηγορούμενο για τετελεσμένο αδίκημα, αφού ο τελευταίος έχει την ευχέρεια να αποδώσει τα προϊόντα του εγκλήματος και να απολαύσει ηπιότερης ποινικής μεταχείρισης.


ΙΙΙ. Επί του αρθρ. 6 του Σχεδίου
Από τη ανάγνωση των διατάξεων των παρ. 2 και 3 του αρθρ. 6 αναδεικνύεται κενό ρύθμισης όταν η αθώωση θεμελιώνεται στο ότι δεν αποδείχθηκε ο δόλος ή η ενοχή. Πιο συγκεκριμένα: το Σχέδιο, αναφερόμενο στην τύχη των αποδοθέντων χρημάτων σε περίπτωση απαλλαγής του κατηγορουμένου, προβλέπει τα εξής: αν μεν η αμετάκλητη αθώωση στηρίζεται στο ότι «δεν αποδείχθηκε η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος» τα χρήματα που αποδόθηκαν στο Ελληνικό Δημόσιο «αποδίδονται στους δικαιούχους» (παρ. 2). Αν δε η ποινική δίωξη παύσει λόγω παραγραφής ή για οποιοδήποτε άλλο μη ουσιαστικό λόγο» , διατάσσεται η «απόδοση των σχετικών ποσών στους ζημιωθέντες». Ετσι όμως το Σχέδιο δεν προβλέπει τι γίνεται αν ο κατηγορούμενος αθωωθεί ελλείψει δόλου ή υποκειμενικού στοιχείου του αδίκου ή για λόγο αναγόμενο στην ενοχή αυτού.
IV. Σχέση των διατάξεων του Σχεδίου με την λεγόμενη ποινική «συνδιαλλαγή» (αρθρ. 308Β ΚΠΔ)
Οι ρυθμίσεις του Σχεδίου τελούν σε άμεση σχέση και μερική επικάλυψη με τις διατάξεις του αρθρ. 308Β ΚΠΔ περί «ποινικής συνδιαλλαγής». Βεβαίως οι τελευταίες, κατ’ αρθρ. 308Β παρ. 9 ΚΠΔ δεν εφαρμόζονται αν το έγκλημα στρέφεται «κατά του Δημοσίου, νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού». Εφαρμόζεται επομένως επί όλων των λοιπών νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου που αναφέρονται στο αρθρ. 1 του Σχεδίου. Στις περιπτώσεις αυτές την μεν ποινική συνδιαλλαγή μπορεί να ζητήσει ο κατηγορούμενος «μέχρι την τυπική περάτωση της ανάκρισης» (αρθρ. 308Β παρ. 1 ΚΠΔ) ενώ την απόδοση μπορεί να πραγματοποιήσει «μέχρι την απολογία του» (σε πρώτη φάση, αρθρ. 2 παρ. 4 του Σχεδίου. Η δε ποινή επί «συνδιαλλαγής» είναι απείρως προτιμότερη καθόσον αυτή δεν υπερβαίνει τα τρία έτη, ακόμη και επί εγκλήματος τιμωρουμένου με ισόβια κάθειρξη, μη απολειπομένης της δυνατότητος να κριθεί ο κατηγορούμενος ατιμώρητος (αρθρ. 308Β παρ. 7 ΚΠΔ) ενώ στην αυτή περίπτωση, αν ο κατηγορούμενος επιλέξει την «απόδοση» μέχρι την απολογία, η ποινή είναι «κάθειρξη μέχρι δέκα έτη». Κατά συνέπεια η λύση του Νομοσχεδίου θα προτιμηθεί από τον κατηγορούμενο μόνον επί εγκλημάτων στρεφομένων κατά του Δημοσίου, ν.π.δ.δ. και Ο.Τ.Α. καθώς και στην περίπτωση «ξεπλύματος» επί των λοιπών (δηλ. επί των εγκλημάτων που στρέφονται κατά των λοιπών νομικών προσώπων της παρ. 1 του Νομοσχεδίου, καθόσον αυτές οι δύο κατηγορίες δεν καλύπτονται από το αρθρ. 308Β ΚΠΔ ). Έτσι ακάλυπτες μένουν οι περιπτώσεις ξεπλύματος εγκλήματος κατά ιδιωτών, που δεν υπάγονται ούτε στο αρθρ. 308Β ΚΠΔ (είχαν λησμονηθεί), ούτε στο Νομοσχέδιο. Αποτέλεσμα τούτου είναι, το «ξέπλυμα» σε βάρος του εν ευρεία εννοία δημοσίου τομέα (παθόντες της παρ. 1 του Νομοσχεδίου) να έχει πολύ ευνοϊκότερη μεταχείριση απ΄ ό,τι το ξέπλυμα σε βάρος ιδιωτών, αφού παρέχει την δυνατότητα μείωσης της ποινής, πράγμα κατά τα αρθρ. 2 παρ. 4 του Νομοσχεδίου. Κατά συνέπεια ο δράστης ενός περιουσιακού εγκλήματος σε βάρος ν. π. ιδιωτικού δικαίου από τα υπαγόμενα στο αρθρ. 1 του Νομοσχεδίου θα μπορεί να επιτυγχάνει ποινική μεταχείριση από φυλάκιση μέχρι τριών ετών μέχρι ατιμωρησία για το πρότερο έγκλημα (βάσει του αρθρ. 308Β ΚΠΔ) και επιεικέστερη ποινή για το ξέπλυμα (βάσει των διατάξεων του Νομοσχεδίου), ενώ η ποινή για τον δράστη του ξεπλύματος επί πράξεως ίσης βαρύτητος (απάτη, υπεξαίρεση κλπ.) στρεφομένης κατά ιδιώτου μένει ακέραιη. Τέλος ερωτάται, αν ο κατηγορούμενος για πράξη υπαγόμενη τόσο στο άρθρο 1 του Νομοσχεδίου όσο και στο αρθρ. 308 Β ΚΠΔ θα μπορεί να επικαλεσθεί σωρευτικά αφενός μεν εφαρμογή του αρθρ. 308Β για την πρότερη (κυρία) πράξη (απάτη, υπεξαίρεση κλπ.) αφετέρου δε του αρθρ. 1 του Νομοσχεδίου για τη νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα (που δεν καλύπτεται από το αρθρ. 308 Β ΚΠΔ).

V. Παρατηρήσεις ήσσονος σημασίας:
α) Στην παρ. 4 περίπτ. α) του αρθρ. 2 του σχεδίου, η λέξη «μέχρι» [ισόβια κάθειρξη] πρέπει να διαγραφεί.
β) Η παρ. 2 του αρθρου 8 αναφέρεται προφανώς στην παρ. 4 (υποπερ. ββ των περ. α, β και γ) του άρθρου 2 του Σχεδίου και όχι στην παρ. 5.
γ) Στην παρ. 4 του αρθρ. 2 να απαλειφθεί ο αρ. «4» από τη φράση: «σύμφωνα με τις παραγράφους 1, 2, 3 και 4 πλήρους ικανοποίησης».