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Das Wort Dogmatik ist gewissermaßen mit der Theologie und daher mit der Willkür gebunden. Im Bereich des Strafrechts es ist indessen dazu eingeführt, um ein entscheidendes Postulat der Rechtswissenschaft zum Ausdruck zu bringen: Nämlich, dass es unangefochtene Prinzipien gibt, die für die Verwirklichung derjenigen Werte sorgen, die nach Gesamteinverständnis Grundlagen unserer Gesellschaft sind. Straferechtsdogmatik ist daher kein Selbstzweck, sondern ein Mittel: Sie bezweckt intrasystematische Widerspruchslosigkeit der Strafrechtssätze, Einheitlichkeit der Strafurteile, Kohärenz der Rechtsprechung, und vor allem Voraussehbarkeit der Strafrechtspflege zu bewerkstelligen, um dadurch Rechtssicherheit zu erreichen. Das Strafrecht gewinnt so an Überzeugungskraft und der Normadressat wird auf effektive Weise zu rechtstreuem Verhalten motiviert: Denn durch eine konsequente und widerspruchsfreie Rechtsprechung wird das Systemvertrauen der Bürger verstärkt und die positive Generalprävention gerechtfertigt .

Die heutige Tendenz jedoch, das jeweilig nationale Strafrecht durch regionale oder internationale Normen zu ergänzen (um einen wertneutralen Term zu benutzen), hat das Bild des Strafrechtssystems erheblich verändert. Die Teilnahme der europäischen Staaten an der EU und dem Europarat, die Gründung des Internationalen Strafgerichtshofes und die zahlreichen internationalen Verträge strafrechtlicher Natur haben die traditionelle Auslegung und Anwendung der strafrechtlichen Begriffe komplizierter gemacht und infolgedessen die Strafrechtsdogmatik vor einer erheblichen Herausforderung gestellt. Wichtiger, aber nicht einziger Aspekt dieser Entwicklung ist die Tatsache, dass die Internationalisierung des Strafrechts sich nicht nur für die Verbrechensbekämpfung von Bedeutung erwiesen hat, sondern auch für den Schutz der Menschenrechte, der nach herkömmlicher Auffassung gleichwertige Aufgabe einer Strafrechtsordnung ist. Durch diese Entwicklung ist also ein Spannungsverhältnis entstanden, das an mehreren Gebieten zu bemerken ist. Hierzu einige Beispiele.

I. Die Rechtsprechung des EGMR und des EuGH zur Unterscheidung des kriminellen vom nichtkriminellen Unrecht

Die Unterscheidung des kriminellen vom nichtkriminellen Unrecht und die Erfassung des Begriffs der Strafe im Gegensatz zu der verwaltungsrechtlichen Sanktion, ist eines der wichtigsten Probleme der heutigen Strafrechtsdogmatik. Zu diesem Kernproblem, das vorwiegend deswegen Bedeutung hat, weil es mit den Garantien der Europäischen Konvention für Menschenrechte verbunden ist (Art.5 und 6), ist [es] nicht zu übersehen, dass zwischen den Rechtsordnungen der EU und des Europarates ein latentes aber nichtsdestoweniger intensives Spannungsverhältnis besteht. Bezeichnend ist dabei, dass die EU der Europäischen Konvention für Menschenrechte noch nicht beigetreten ist. Zwar wird es im Rahmen der EU deklaratorisch anerkannt, dass die Grundrechte der Konvention zu den allgemeinen Grundsätzen gehören, deren Wahrung der EuGH zu sichern habe und dass der Konvention besondere Bedeutung als Rechtsquelle für diese Grundrechte zukomme , zum eigenen Recht der EU ist jedoch die Konvention noch nicht geworden. Deswegen ist allerdings die Grundrechte-Charta der Europäischen Union, obwohl sie die MRK als Mindeststandard der Menschenrechte anerkennt und sie sogar bereichert, als politische Deklaration ohne bindende Kraft geblieben (Vertrag von Nizza, 2001). Der Grund für diese Zurückhaltung zu untersuchen, sprengt vielleicht den Rahmen dieses Aufsatzes. Es ist aber nicht zu übersehen, dass im Rahmen der heutigen Rechtssituation eine Beschwerde vor dem EuGMR unmittelbar gegen Akte der Europäischen Union unzulässig wäre .

Wäre aber eine solche Beschwerde möglich, so würde die Harmonisierung beider Rechtsordnungen nicht reibungslos sein. Denn gerade in Bezug auf den Kernbegriff der strafrechtlichen Anklage, besteht zwischen der Rechtsprechung des EuGH und der des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine so eklatante Divergenz, dass man eher zum Ergebnis kommt, dass beide Rechtsordnungen an grundlegend verschiedenartigen Grundkonzeptionen verbunden sind.

Beweis dafür ist das Urteil vom 27.10.1992 des EuGH betreffend die Natur der Sanktionen, ausgestellt nach einer Beschwerde der Bundesrepublik Deutschland gegen die Europäische Kommission (Rs C-240/ 90, NJW 1993, 47). Danach sei die Vermögenssanktion, die im Falle von rechtswidrig erlangten Subventionen auferlegt wird (Geldstrafe gleich mit dem mehrfachen der Subvention und Ausschluss von weiteren Subventionen in der Zukunft) keine strafrechtliche Sanktion, die von einem unabhängigen Gericht verhängt werden müsse, sondern eine verwaltungsrechtliche, die der Zuständigkeit der Kommission ohne weiteres gehöre. Der EuGMR, hingegen, misst bekanntlich sogar der geringeren Übertretung, den Stellenwert der strafrechtlichen Anklage bei und demzufolge erteilt dem Täter den Schutz der Art. 5 und 6 der EuMRK .

Die Unterscheidung zwischen strafrechtlicher und nicht strafrechtlicher Anklage hat neuerdings auch unter einem anderen Blickwinkel an Bedeutung gewonnen. Nämlich im Hinblick auf die Rechtqualifikation der Terrorismushandlungen. Es ist bekannt, dass nach dem terroristischen Anschlag des 11. Septembers 2001, die Terrorismusbekämpfung als Krieg bezeichnet wurde und die Inhaftierte von Guantanamo als feindliche Kämpfer (enemy combatants). Zwar steht dieser Fragenkreis nicht unmittelbar im Anwendungsbereich der EuMRK. Es handelt sich aber um ein Problem, das auch das europäische juristische Denken lebhaft interessiert. Die Bezeichnung der Guantanamo-Häftlinge als feindliche Kämpfer führt dazu, dass sie weder dem Status des Kriegsgefangenen noch dem des Angeklagten unterliegen, der mit den Mindestgarantien der jeweiligen Strafprozessordnung ausgerüstet ist. Obwohl die Auswirkungen dieser Bezeichnung auch im Bereich des Strafprozessrechts zu finden sind (zuständiges Gericht, anzuwendendes Recht, Garantien usw.), ist das Kriterium substanzieller Natur, ob es sich nämlich um eine Straftat, eine Kriegshandlung, oder etwas dazwischen handelt. Die Zufügung, aber, eines Übels für eine Handlung, die keine Straftat mehr ist und daher die Legitimation der Strafe nicht hat, erfordert eine neue Legitimation, die im europäischen Rechtskreis nicht einseitig und nicht ungeachtet der allgemein anerkannten Rechtsprinzipien formuliert werden darf .

Eine solche Legitimation glaubt man im Gedanken des sog. Feindstrafrechts finden zu können. Die Zufügung, jedoch, eines Übels, unter dem Etikettenschwindel der Strafe, unter Ausschluss der rechtsstaatlichen Prinzipien, die aus diesem Übel eine Strafe machen, führt geradezu zu einer Negation des Rechts, und ist mit dem grundlegenden Prinzip der europäischen Rechtsordnung, nach dem jeder Mensch Träger menschlicher Würde ist, nicht vereinbar . Deswegen ist die Behandlung des Angeklagten nach den Grundlinien des Feindstrafrechts eine Tätigkeit die ausserhalb des Rahmens der Rechtsordnung stattfindet und die deswegen selbst deliktisch ist.

II. Der Verzicht auf das Prinzip der beiderseitigen Strafbarkeit, insbesondere im Europäischen Haftbefehl und im Auslieferungsvertrag zwischen EU und USA

Eine unauffällige aber dafür nicht unbedeutende Nebenwirkung der Internationalisierung des Strafrechts, ist das allmählige Verlassen des Prinzips der beiderseitigen Strafbarkeit. Dabei handelt es sich um ein Prinzip, um eine Aussage nämlich, die den Zusammenhang einer Reihe von deontischen Strafrechtssätzen nach oben schließt. Zur Frage aber, warum es ein Prinzip ist und warum es so leichtherzig beseitigt wird, wird kaum Stellung genommen.

1. Europäischer Haftbefehl und Legalitätsprinzip

Die Entscheidung des EuGH vom 3.5.2007 (Fall C-303/2005), betreffend das Verhältnis zwischen dem Europäischen Haftbefehl und dem Legalitätsprinzip, darf nicht unbemerkt bleiben. Der EuGH, von einer Beschwerde des belgischen Vereins Advocaten voor de Wereld ausgehend, hat zwar deklaratorisch die Geltung des Prinzips n.c.n.p.s.l. im Rahmen der E.U. anerkannt, diesen Gedanken aber nicht konsequent zu Ende geführt. Das Prinzip, so der EuGH, sei ein Teil der allgemeinen Rechtsprinzipien der gemeinsamen konstitutionellen Tradition der Mitgliedstaaten der EU. Die EU respektiere diese Prinzipien und die Vereinbarkeit der Akten der Gemeinschaftsorgane mit diesem Prinzip unterliege der höchstrichterlichen Prüfung. Im konkreten Fall, jedoch, hatte bekanntlich das Verein Advocaten voor de Wereld den Verstoß der Regelung des Rahmenbeschlusses über den EuStrB gegen das Prinzip n.c.n.p.s.l. behauptet. Grund dafür wäre, nach der Behauptung der Beschwerde, die Tatsache, dass die Liste der circa 30 Straftaten, in Bezug worauf die beiderseitige Strafbarkeit nicht gilt, so unbestimmt und vage wäre, dass dadurch das Legalitätsprinzip übertreten wird. Der EuGH hat sich dafür geäußert, dass die Abschaffung der beiderseitigen Strafbarkeit in Bezug auf diese Straftaten gegen das Legalitätsprinzip nicht verstößt.

Interessant ist jedoch sowohl die Behauptung der Beschwerde, als auch die Begründung der Entscheidung. Der Beschwerdeführer hat den Mangel an Legalität darin gesehen, dass die Beschreibung der Straftaten im Rahmenbeschluss unbestimmt war. Die Straftaten seien nur als Kategorien von unerwünschten Verhaltensweisen erwähnt und nicht als gesetzlich vertypten Straftaten. Darauf hat der EuGH gewendet, dass die gesetzliche Definition der jeweiligen Straftat sowie die dazugehörenden Strafen, sich aus dem Recht des Mitgliedstaats ergeben, der den Befehl ausstellt (Ausstellungsstaat). Es bestehe infolgedessen kein Verstoß gegen das Prinzip n.c.n.p.s.l. Dabei ist nicht zu übersehen, dass nach dem EuGH die Bedeutung des Prinzips sich in der Voraussehbarkeit des unerlaubten Verhaltens ausschöpft.

Die entscheidende Schwäche des Urteils, jedoch, liegt nicht in dieser Einschränkung des Legalitätsprinzips. Hinter der knappen Begründung der Entscheidung, ist die Vermutung versteckt, dass der Ausstellungsstaat die fragliche Straftat wohl mit genügender Bestimmtheit beschreiben muss. Denn alle Mitgliedstaaten, die den Rahmenbeschluss anwenden, derselben Rechtskultur angehören und denselben Rechtsprinzipien unterliegen, die ebenfalls gleich respektieren. Und das ist zwar als Annahme richtig, ermöglicht aber zugleich die Umgehung bei der Beantwortung der Frage. Denn die Tatsache, dass die fragliche Straftat, im Recht des Ausstellungsstaates mit befriedigender Bestimmtheit beschrieben wird, ist zwar höchst wahrscheinlich, nicht aber logisch zwingend. Die entscheidende Frage ist, jedoch, nicht, ob die Straftat im Recht des “ersuchenden“ Staates (genauer: des Ausstellungsstaates) gegen das Legalitätsprinzip verstößt. Dieser Umstand spielt hier keine Rolle und entbehrt jedes rechtlichen Einflusses. Von Bedeutung ist, vielmehr, dagegen, die Frage, ob der Vollstreckungsstaat durch die Übergabe des Angeklagten ohne Einhaltung der beiderseitigen Strafbarkeit gegen das Legalitätsprinzip verstößt. In diesem Fall kann aber die Verletzung des Prinzips nicht in der Nicht-Vorhersehbarkeit der Unerlaubtheit des Verhaltens liegen (letztere kann dem Angeklagten durchaus bekannt sein, nach dem Recht des Ausstellungsstaates), sondern darin, dass er vom Vollstreckungsstaat überliefert wird ungeachtet dessen, ob die Handlung auch nach dem inländischen Recht eine Straftat ist. Das bedeutet, also, dass der Angeklagte übergeben werden kann, auch wenn ihm eine Straftat vorgeworfen wird, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht strafbar ist. Unter diesem Blickwinkel fragt es sich: stellt die Vollstreckung des Haftbefehls einen Verstoß gegen das Prinzip n.c.n.p.s.l. indem der Ausstellungsstaat durch die Übergabe des Angeklagten es ermöglicht, dass ein Verhalten strafrechtlich geahndet wird, das nach inländischem Recht erlaubt und nicht strafbar ist? Stellt diese Möglichkeit keine Umgehung des Legalitätsprinzips dar? Denn es ist zweifellos, dass durch diese fragliche Regelung, dem Vollstreckungsstaat die Pflicht obliegt, zur Bestrafung eines Verhaltens beizutragen, das im Rahmen seines Territoriums straflos ist. Diese Frage hat der EuGH nicht beantwortet. Er hat stattdessen auf eine ganz harmlose Thematik abgestellt, die mit dem Kern der Problematik nicht zu tun hat und einen reibungslosen Ausweg erlaubt, ohne jedoch die damit verbundenen Ungereimtheiten aus der Welt zu schaffen.

Die Frage ist, also, mit anderen Worten: Darf der Staat das Prinzip der beiderseitigen Strafbarkeit ohne weiteres außer Acht lassen, um den europäischen Haftbefehl zu vollstrecken? Oder aber bedeutet eine solche Beseitigung des Prinzips, auch eine mittelbare Bestrafung ohne Gesetz, in flagrantem Verstoß gegen das Legalitätsprinzip?

Es ist bezeichnend, dass die Bedeutung und Funktion des Prinzips der beiderseitigen Strafbarkeit in der Entscheidung nicht angesprochen wird, obwohl sie im Mittelpunkt der Problematik steht. Es wird vielmehr als ein „klassisches“ Prinzip erwähnt, dessen Abschaffung stillschweigend als nicht schadend betrachtet wird. Zu dessen Beseitigung wird auf jeden Fall kaum Stellung genommen. Das Prinzip der beiderseitigen Strafbarkeit ist jedoch nicht aus sich heraus entstanden, noch wurde es ex nihilo geschaffen. Es wird auf dem Prinzip der Nicht-Einmischung des Staates in die Angelegenheiten anderer Staaten gegründet und ist infolgedessen mit dem Prinzip des Missbrauchsverbots verbunden . Das Verbot des Rechtsmissbrauchs sorgt bekanntlich dafür, dass die autoritäre und egoistische Rechtsetzung seitens eines Staates eingeschränkt wird, in dem es die übermäßige Ausdehnung der inländischen Strafgewalt auf Straftaten, die in einem anderen Staat begangen worden sind, verhindert, falls es keinen ausreichenden Anknüpfungs- (besser: Beziehungs-) punkt gibt. Deswegen wird zu Recht betont, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs die äußerste Grenze der staatlichen Strafgewalt zieht. Der Verzicht auf die beiderseitige Strafbarkeit, die im europäischen Haftbefehl enthalten ist, ermöglicht nicht nur eine mittelbare Übertretung des Legalitätsprinzips, sondern auch zwingt den Staat zu einem Wertungswiderspruch, da er zur Bestrafung eines Verhaltens beiträgt, das seinem Recht nach ungeahndet begangen werden kann. Auf diese Weise kommt man praktisch zur Auffassung des deutschen BVerfG, das die Nichtigkeit des Europäischen Haftbefehlsgesetzes erklärt hat: „Der Verzicht auf die Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit bedeute die faktische Geltung ausländischen materiellen Strafrechts im Inland“ .

Beispiel: Nach griechischem Recht werden rechtsneutrale Teilnahmehandlungen, z.B. von Rechtsanwälten, Notaren u.s.w. nicht als Teilnahme an der organisierten Kriminalität spezifisch geregelt. Da sich aber die Liste generell auf Handlungen bezieht, die mit der organisierten Kriminalität verbunden sind, muss nach dem Wortlaut des Europäischen Haftbefehls auch derjenige überliefert werden, der nach inländischem Recht nicht strafbar ist und seine Tätigkeit sonst ungestört ausüben darf.

Bei dieser Sachlage trifft es zwar zu, dass die Straftaten, für die die doppelte Strafbarkeit nicht gilt, tatsächlich strafwürdige Verhaltensweisen darstellen, deren Bestrafung notwendig ist. Eine solche mittelbare Bestrafung jedoch, in Umgehung der Gesetzgebung des Vollstreckungsstaates, d.h. gegen Verletzung des Legalitätsprinzips, stellt einen unerträglich hohen Preis dar, den unsere Rechtskultur nicht leisten kann. Das ist aber nicht der einzige Missstand der Regelung. Diese Auslegung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl führt ferner dazu, dass schliesslich die jeweils strengere Regelung einer Straftat, die dem Ausnahmekatalog gehört, als allgemein europäische Regelung gilt und alle anderen milderen Vorschriften beseitigt. Noch schlimmer schließlich ist die Tatsache, dass deren Ausgestaltung die Einbeziehung in der Zukunft von Straftaten erlaubt, die kein strafwürdiges Unrecht überhaupt darstellen, oder sogar die Bestrafung von beliebigen Handlungen, ohne jegliche Erschütterung des gemeinschaftlichen Zusammenlebens, ermöglichen. In diesem Falle, wäre aber der Weg zu einem Gesinnungsstrafrecht geebnet. Eben unter dieser Hinsicht wäre die Beschwerde vor dem EuGMR gegen eine Überlieferung in Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls wegen Verstoßes gegen das Legalitätsprinzip von hoher Bedeutung.

2. Der Auslieferungsvertrag zwischen USA und EU

Die Prinzipien der beiderseitigen Strafbarkeit und der Nichteinmischung, sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs werden auch in anderen Fällen ohne hinreichenden (rechtlichen) Grund umgegangen. Der wichtigste davon ist der Auslieferungsvertrag zwischen den USA und der EU.

Im Art. 4 § 1. Abs. 1 des obigen Übereinkommens wird zwar grundsätzlich das Prinzip der beiderseitigen Strafbarkeit anerkannt, anschließend aber völlig beseitigt (Art. 4 § 1. Abs. 2, §§ 2 und 4), und zwar auf eine Weise, die seine vorhergegangene Anwendung praktisch durchaus neutralisiert.

Nach diesen Vorschriften gilt es folgendes: wird Auslieferung auch nur für eine Straftat gestattet, so kann sie auch für jede andere Straftat gestattet werden, die im Antrag beinhaltet ist, also unabhängig davon, ob in Bezug auf diese weitere Straftat die beiderseitige Strafbarkeit besteht oder nicht. Und weiter: Ist die Straftat außerhalb des Territoriums des ersuchenden Staates begangen worden, so ist die Auslieferung zulässig auch wenn das fragliche Verhalten nach dem Recht des ersuchten Staates nicht strafbar ist. In diesem letzteren Fall kann sogar die Auslieferung ausschließlich von der vollziehenden Gewalt des ersuchten Staates genehmigt werden, also durch die Verwaltung, unter Umgehung der Rechtsprechung.

Die eklatante Fragwürdigkeit dieser Regelung, die prima facie nicht durchsichtig ist, kann leicht entpuppt werden, wenn wir sie mit dem Fall Rushdi parallelisieren. Gegen letzteren, der angeblich mit seinem Roman „Teufelsversen“, die muslimische Religion angegriffen hat, wurde von dem theokratischen Regime von Iran ein „Fetwa“ (Verordnung) ausgestellt, der seine Ermordung befehlte, an jedem Ort wo er entdeckt werden könnte. Nach der hier zur Erörterung stehenden Regelung, jedoch, hätte England, wo der Schriftsteller sich damals aufhielt oder jeder anderer Staat, die rechtliche Möglichkeit oder sogar die faktische Verpflichtung (wenn der ersuchende Staat politisch überlegen ist) den Angeklagten auszuliefern, ungeachtet dessen, ob die Tat, die den Grund des Auslieferungsersuchens darstellt, straflos nach dem Recht des Aufenthaltsstaats ist, oder ob deren Verfolgung sogar gegen althergebrachte Prinzipien unserer Rechtsordnung verstößt oder aber ob die Tat Ausdruck von verfassungsrechtlich geschützten Rechte ist.

Zu diesen Problemen kommt die Vorschrift hinzu (Art. 13 des Vertrags), nach der die Verweigerung der Auslieferung fakultativ und nicht obligatorisch ist, wenn nach dem Recht des ersuchenden Staates die Handlung mit Todesstrafe geahndet wird.

Der Verzicht auf die beiderseitige Strafbarkeit ist aber notwendigerweise mit entsprechender Ausdehnung des Universalitätsprinzips verbunden. Dadurch, so wird es geglaubt, wird keine Lücke an der Strafverfolgung mehr überlassen. Die Ausdehnung des Universalitätsprinzips stellt aber, wie Neumann gezeigt hat, einen Anachronismus dar, der nicht nur eine ungerechtfertigte Einmischung in anderen Rechtsordnungen ist, sondern auch, im Bereich der internationalen Delikte, zur Verstärkung des politischen Einschlags der internationalen Strafrechtspflege führt .

Diese politische Dimension hat aber im Rahmen der heutigen Entwicklungen eine weitere Konsequenz: Durch die Ausdehnung des Universalitätsprinzips kann die eigentliche Strafgewalt in den Händen der politisch und wirtschaftlich stärkeren Staaten konzentriert werden, ohne dass die schwächeren gegen diese Entwicklung entgegenwirken zu können. Im umgekehrten Fall, ist es aber nicht so. Dass z.B. ein kleiner Staat internationale Strafgewalt zu Lasten des Staatsoberhaupts eines politisch weit stärkeren Staates ausübt, ist praktisch aussichtslos .

III. Das Komplementaritätsprinzip im Statut des Internationalen Strafgerichtshofs

1. Komplementarität statt Subsidiarität

Ein anderer Problemkreis, wo das Spannungsverhältnis zwischen Dogmatik und Strafrechtsentwicklung spürbar wird, wohl aber auch die Bereicherungsmöglichkeiten der letzteren durch die erste zeigt, ist im sog. Komplementaritätsprinzip des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs zu verorten.

Das Komplementaritätsprinzip wird mittelbar oder unmittelbar als ein Leitprinzip des Statuts erwähnt, und zwar nicht nur in der Preambel, sondern auch in mehreren Vorschriften (Art. 1, 12-15, 17, 18 and 20). Es wird jedoch in der Regel dahin interpretiert, dass in Bezug auf die im Statut geregelten Straftaten, die nationale Strafgewalt prinzipiell der internationalen vorangehe. Mehrere Schriftsteller gehen nämlich davon aus, dass der IntStrGH erst dann berechtigt sei seine Gerichtsbarkeit auszuüben, wenn die Mitgliedstaaten die einschlägige Straftat nicht verfolgen . Nach dieser Interpretation könne der IntStrGH die ihm zugehörende Strafgewalt nur dann ohne weiteres ausüben, wenn die Tat durch den Sicherheitsrat ihm vorgebracht worden ist, oder der zuständige Vertragsstaat nicht willig oder nicht imstande ist, die Straftat zu untersuchen oder zu verfolgen. Daraus folgt, dass wenn eine Privatperson, ein Verein oder eine NGO eine Straftat ankündigt, der Staatsanwalt beim IntStrGH erst abwarten müsse, um die Unfähigkeit oder Unwilligkeit des konkurrierenden Staates festzustellen . Diese Auffassung ist jedoch nicht selbstverständlich.

Das Statut geht in der Tat von der Deklaration der Preambel (§ 10) aus, nach der der Gerichtshof komplementär in Bezug auf nationale Strafgerichtsbarkeiten sein wird. Auf dieser Basis wird es vorgesehen, dass ein Fall erst dann unzulässig ist, wenn er von einem Vertragsstaat gerade „untersucht oder verfolgt“ wird, ausser wenn dieser Staat unfähig oder unwillig ist, diese Untersuchung bzw. Verfolgung zu unternehmen, oder aber wenn sich um einen Fall handelt, der zwar schon vom Vertragsstaat untersucht worden ist, der Staat aber sich entschlossen hat, den Fall nicht mehr weiter zu verfolgen, ausser wenn diese Entscheidung darauf zurückzuführen ist, dass der Staat das fragliche Verhalten nicht verfolgen will oder kann. Ein Fall ist ebenfalls unzulässig wenn er nicht schwer genug ist um weitere Prozesshandlungen zu rechtfertigen (Art. 17 § 1d), während ein Prozesshindernis auch die Regel ne bis in idem darstellt (Art. 20), unter Voraussetzung dass die vorangegangene Verhandlung gerecht und unbefangen war.

Ein Art Komplementarität erscheint auch im Art. 18 des Statuts, wonach der Staatsanwalt alle Vertragsstaate die mit dem verfolgten Verhalten zu tun haben, informiert, so dass diese Gelegenheit haben könnten, die eigene Strafgewalt auszuüben. Es muss jedoch betont werden, dass diese Benachrichtigung schon die Tatsache voraussetzt, dass der Gerichtshof die eigene Gerichtsbarkeit akzeptiert hat in dem Sinne, dass entweder der Staatsanwalt eine vernünftige Basis für den Anfang der Untersuchung verortet hat oder sogar mit der Untersuchung schon begonnen hat.

Es gibt in der Tat wichtige Gründe, die für diese sog. Komplementarität sprechen. Sonst würde z.B. die Zahl der Fälle, die der IntSrGH zu bearbeiten hätte, die eigenen Kräfte überfordern . Untersuchungshandlungen, Zusammenstellen von Beweismaterial, Verhaftung des Beschuldigten u.s.w. sind für die einzelnen Mitgliedstaaten viel leichter. Dadurch wird die Untersuchung erleichtert und die Effektivität der Verfolgung maximiert. Aber auch der Schutz der Souveränität des jeweiligen Vertragsstaates wird favorisiert. Der Vorrang der nationalen Strafgewalt trägt allerdings zu einer exakteren Grenzziehung der eigenen Souveränität bei, er ermöglicht dadurch den bestmöglichen gegenseitigen Respekt ihr gegenüber und schützt, last but not least, auch besser den Angeklagten vor einer doppelten Strafverfolgung .

Bei dieser Interpretation handelt es sich jedoch nicht mehr um Komplementarität sondern eher um Subsidiarität. Diese Interpretation wird also in Bezug auf die Formulierung des Art. 17 des Statuts nicht gerechtfertigt und läuft auf eine Entwertung der Effektivität des Gerichthofes hinaus. In der Tat, ein Fall ist nach den ausdrücklichen Vorschriften des Statuts, nur dann als unzulässig zurückzuweisen, wenn er gerade „untersucht“ oder „verfolgt“ oder schon „untersucht worden“ ist oder schon „beurteilt worden ist“, oder aber wenn er „nicht genügend schwer ist, “ um die Ausübung der Gerichtsbarkeit zu rechtfertigen“. Das Verfahren vor dem IntStrGH ist infolgedessen prinzipiel zulässig und nur ausnahmsweise unzulässig . Die Komplementarität darf also nicht als Subsidiarität gedeutet werden.

2. Komplementarität als Ergänzungsprinzip

Trotz alledem: Ein wirkliches Komplementaritätsprinzip existiert jedoch auch, neben dem oben dargestellten Subsidiaritätsprinzip, und zwar im Art. 21§1 Abs. 1 des Statuts des IntStrGH. Die Reichweite und die Bedeutung dieses Komplementaritätsprinzips ist jedoch keineswegs zu unterschätzen. Ein wirkliches. Nach dieser Vorschrift, die für die Funktion der internationalen Strafgerichtsbarkeit sehr wichtig ist, wird folgendes statuiert: Ist eine Regelung im Statut, in einem internationalen Vertrag oder in den Prinzipien des Internationalen Rechts nicht zu finden, so kann der Gerichthof die allgemeinen Rechtsgrundsätze anwenden, die er den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften verschiedener Rechtssysteme der Welt ableitet, vorausgesetzt dass diese (Rechtsprinzipien) mit dem Statut und dem Internationalen Recht nicht unvereinbar sind. In diesem Fall spielt also die Strafrechtsdogmatik eine entscheidende Rolle, die für Anwendung und Auslegung des Internationalen Strafrechts äusserst wichtig ist. Diese richtig verstandene Komplementarität erlaubt die umfassende und dogmatisch vollständige Behandlung eines Falles, indem sie die Geltung des Statuts auch auf Regeln ausdehnt, die nicht ausdrücklich darin enthalten sind. Auf diese Weise wird das Begriffspotential des Statuts erheblich bereichert und zwar mit Regeln und Rechtsprinzipien, die Gegenstand langer und fruchtbarer Bearbeitung gewesen worden sind .

Zwei Beispiele dazu: Begeht den Bürger eines Staates, der das Statut nicht unterschrieben hat, eine im Statut vertypte Straftat in einem Land, das ebenfalls vom Statut nicht gebunden ist, aber in Mittäterschaft mit dem Bürger eines Vertragsstaates, so können wir ohne weitere mit Hilfe des Komplementaritätsprinzips zum Ergebnis kommen, dass sein Verhalten der Strafgewalt des IntGH unterliegt, da sich aus dem Statut ergibt, dass die Strafverfolgung in rem und nicht in personam stattfindet . Es ist weiter bekannt, dass nach dem weitaus geltenden Ubiquitätsprinzip, als Tatort nicht nur der Ort des verbrecherischen Verhaltens, sondern auch derjenige des Erfolgseintritts zu betrachten ist. Ist also der Erfolg in einem Land eingetreten, das dem Statut nicht unterliegt, hat aber das Verhalten in einem Vertragsstaat stattgefunden, so ist Tatort der gesamten Straftat auch der letztere (Vertragsstaat). Das aber hat weitere Konsequenzen für die Beteiligung: hat z.B. der Anstifter von einem dritten Land aus gehandelt oder ist er Bürger eines solchen (dritten) Landes, so haftet er nichtsdestoweniger nach den Vorschriften des Statuts, wenn die Haupttat (als Erfolg der Anstiftung) in einem Vertragsstaat begangen wurde, oder der Täter der Strafgewalt des Gerichtshofes unterliegt. Voraussetzung dafür, jedoch, ist die vorherige positive Stellungnahme zu der dogmatischen Frage, dass die Haupttat als Erfolg der Beteiligung zu betrachten ist, was wiederum den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Vertragsstaaten zu entnehmen ist (Teilnahme als akzessorischer Rechtsgutsangriff).

Das Statut des IntStrGH wirft auch in zahlreichen anderen Bereichen Fragen auf. Beschränken wir uns beispielsweise nur auf manche, welche die Regelung des subjektiven Tatbestands betreffen. So sieht z.B. Art. 28 vor, dass der Angeklagte (militärischer Kommandant oder ihm gleichstehende Zivilperson) nicht nur dann strafbar ist, wenn er von der geplanten oder verwirklichten verbrecherischen Tätigkeit seiner Untergebenen Kenntnis hatte, sondern auch, wenn er verpflichtet war, es zu wissen. Dabei handelt es sich aber um eine presumptio doli, eine Vorsatzvermutung, die nach unseren Rechtsprinzipien nicht als Vorsatz behandelt werden darf. Der Ausdruck verpflichtet war zu wissen wird als Vorsatz nur im Rahmen des englischen Strafrechts ausgelegt, auf der Basis der Theorie der constructive malice, also als juristische Fiktion. Aber sogar unter dieser Hinblick, wird die Theorie von der constructive knowledge nur dann als mit dem Schuldprinzip vereinbar betrachtet, wenn dem Angeklagter eine glaubwürdige, konkrete und wahrhafte Information hatte, die ihm erlaubte, von der Begehung oder Planung der in Frage stehenden Straftaten Kenntnis zu bekommen. Nach der Theorie der constructive malice habe der Angeklagter die rechtliche Pflicht, aus bestimmten Tatsachen, die er kennt, bestimmte Schlussfolgerungen zu ziehen und wenn diese verdächtig sind, einschlägige Ermittlungen anzuordnen .

Auf jedem Fall, aber, von der Pflicht, Kenntnis zu erlangen, auf die Kenntnis selbst zu schließen, ist eine Fiktion und als solche mit dem Schuldprinzip unvereinbar. In solchen Fällen kann also nur von Fahrlässigkeit die Rede sein. Der Zivilkommandant also, der wissentlich Informationen übersehen hat, die eindeutige Indizien dafür beinhalten, dass seine Untergebenen gerade Straftaten begehen bzw. bereit wären, solche zu begehen, hat höchstens Leichtfertigkeit (recklessness) und nicht bedingten Vorsatz .

Wohlgemerkt: Auch wenn diese Form subjektiver Einstellung als grobe Fahrlässigkeit und nicht als Vorsatz ausgelegt wird, bleibt die Tat nichtsdestoweniger strafbar. Denn eine Tat wird wegen Vorsatzes ausschließlich nur dann bestraft, wenn im Gesetz nicht anders bestimmt wird (Art. 30 § 1). Hier aber wird eben anders bestimmt. Die Unterlassung des Kommandanten, also, eine Straftat seiner Untergebenen zu verhindern, ist sowohl als vorsätzliches als auch als fahrlässiges Verhalten strafbar. Damit werden jedoch die Fragen nicht ausgemerzt. So fragt es sich, z.B., nach welchen Kriterien die Fahrlässigkeit dem Vorsatz gleichzusetzen ist, welcher Fahrlässigkeitsbegriff als Basis dienen wird, usw. Zu diesem letzteren Punkt wird allerdings das Komplementaritätsprinzip eine Rolle spielen.

Verwandte Fälle sind im angloamerikanischen Recht die sog. willentliche Unkenntnis (willful blindness), wo der Täter willentlich wählt, die wahre Natur oder die Auswirkungen seiner Handlung nicht zu untersuchen obwohl er genügend Anlass dazu hat sowohl der Abstoß des störenden Gedankens vom Bewusstsein. Diese Fälle sind als Fahrlässigkeit zu behandeln, obwohl sie nach englischem Recht Vorsatzfälle sind. Die begriffliche Klärung und Verdeutlichung dieser Fragen ist also unabdingbare Voraussetzung für die effektive Funktion des Internationalen Strafgerichtshofes, dessen Statut eklatantes Beispiel begrifflicher und politischer Kompromisse ist.

IV. EuMRK und nationales materielles Strafrecht

1. Rückwirkungsverbot und EuMRK

Bei der Präzisierung des Nullum-Crimen Prinzips stellt bekanntlich die Rechtsprechung des EuGMR prinzipiell darauf ab, dass das Strafgesetz mit genügender Bestimmtheit formuliert sein muss, so dass der Normadressat sein Verhalten entsprechend richten kann (sog. Silver-Rule) .

Im Falle, hingegen, des Rückwirkungsverbotes in malam partem, folgt der EuGMR einer ungewöhnlich lockeren Auffassung, die mit der herkömmlichen Auslegung des Prinzips nicht im Einklang steht. So hat sich der Gerichtshof im Falle SW vs UK (1996) in einer zweideutigen Formulierung die Meinung vertreten, dass Art. 7 der Konvention nicht dahin ausgelegt werden darf, dass er die interpretative Abstufung der strafrechtlichen Haftungsnormen durch die Rechtsprechung vom Fall zu Fall verbietet, wenn die nachträgliche Entwicklung der Dinge sich mit dem Wesen der Straftat in Verbindung steht und hätte vernünftigerweise vorausgesehen werden können. Unter diesem Blickwinkel, hat der EuGMR eine Verurteilung wegen Vergewaltigung in der Ehe in England kurz vor der Abschaffung der sog. marital rape exemption für vereinbar mit Art. 7 MRK erklärt und die einschlägige Beschwerde des Verurteilten zurückgewiesen. Die Entscheidung ist jedoch fragwürdig. Denn sie tritt ohne Umschweife dafür ein, dass ein Strafgesetz auch dann gilt, wenn sein Inkrafttreten kurz bevorsteht. Die Frage ist auch hier natürlich nicht ob das Verhalten des Beschwerdeführers nicht strafwürdig war, sondern die Gefahren für die Menschenrechte, die eine solche Auffassung in der Zukunft ermöglicht.

2. Erfolgshaftung im Rahmen der Konvention?

Die Ausmerzung der Erfolgshaftung aus dem Strafrecht wurde bekanntlich schon im internationalen Strafrechtskongress von 1901 in St Petersburg als dringendes Postulat der Strafrechtswissenschaft betont. Sie überlebt jedoch unter verschiedenen Formen bis heute und ist auch in der Rechtsprechung des EuGMR zu lokalisieren. So hat er sich in einer delphischen Formulierung dafür ausgesprochen, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Mitgliedstaaten, eine einfache oder objektive Tatsache unter Strafe stellen dürfen, ungeachtet dessen, ob sie auf verbrecherischen Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruht .

Aus dieser Stellungnahme kann nicht nur auf das Weiterbestehen der Erfolgshaftung in europäischen Gesetzgebungen geschlossen werden, sondern auch auf die Einführung von Vermutungen im Strafrecht und auf die Umkehrung der Beweis- bzw. der Argumentationslast. So hat die englische Rechtsprechung im Falle Kebilene die Umkehrung der Beweislast in der Prevention of Terrorism Act nur deswegen als Verstoß gegen die Unschuldvermutung betrachtet, weil sie dem inländischen Recht und nicht der Konvention sich widersetze.

V. Einengung des Folterbegriffs. Folter als unerlaubte Vernehmungs-handlungen

Die Frage, ob Folter überhaupt erlaubt werden könnten, zur Konfrontierung einer wie auch immer extrem kritischen Situation, ist längst negativ beantwortet worden. Folter als Vernehmungsmethode können nicht auf Grund der Notstandsbestimmungen gerechtfertigt werden, auch im Falle der sog. ticking bomb situation, wenn nämlich unmittelbare Gefahr besteht, dass mehrere Geisel hingerichtet werden oder, dass eine Bombe mit unzähligen Opfer explodiert, usw. Selbst die Rezipierung einer solchen Methode in ein Rechtssystem um den Bestand des Staates zu bewahren stellt einen Widerspruch dar, da damit der Rechtsstaat sich selbst auflöst .

Am schlimmsten sind aber die langfristigen Auswirkungen einer Erlaubnis der Folter. Denn auch die geringste Möglichkeit ihrer Legalisierung schafft die Gefahr einer Verallgemeinerung .

Es ist bezeichnend dass nach Bentham, dem Gründer des neueren Utilitarismus, der insgesamt vierzehn Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Folter setzt, nie absolute Gewissheit darüber bestehen kann, dass der Verletzte die erforderlichen Informationen tatsachlich besitzt und, wenn ja, dass er sie wirklich offenbaren wird, statt es vorzuziehen, sich zu Märtyrer zu verwandeln. Selbst Bentham gibt zu, dass die Irrtumsgefahr nie völlig ausbleiben kann und dass daher die Möglichkeit, dass also die Foltern immer ungerechtfertigt sind, auch unter dem strikten utilitaristischen Gesichtspunkt doch existiert. Über diesen Standpunkt hinaus, gibt es jedoch eine weite Diskussion, die gegen die Anwendung der Notstandsprinzipien im Falle der Folter spricht. Folter, über deren unmittelbaren Erfolg hinaus, der äußerst wünschenswert sein kann (z.B. Rettung des Lebens non mehrerer Geiseln), haben immer auch erheblich negative Auswirkungen auf Personen, Institutionen, Normen und die Gesellschaft insgesamt, die die positiven immer weit überwiegen. Die Aussicht der Folter als Vernehmungsmethode und die institutionalisierte und ständige Möglichkeit des staatlichen Apparats sie zu benutzen, sei es nur in Extremsituationen, ruft eine so massive Unsicherheit und soziale Instabilität hervor, dass der daraus entstehende soziale Schaden jeden Gedanken von Legitimität unwirksam macht. Letzteres ist allerdings auch historisch bewiesen. Denn die unerwünschten Ergebnisse der Foltern sind immer schlimmer als die positiven gewesen . Nach griechischem Recht, sogar, sind Folter unter jedem Umstand als Verbrechen gegen die Verfassung betrachtet und der Notstandsregelung ausdrücklich ausgenommen.

Obwohl aber die Hauptfrage, um die Stelle der Folter im Rechtssystem endgültig beantwortet worden ist, gibt es weitere offene Fragen, die sich damit zusammenhängen, und zwar die folgenden: a) ob Folter von Notwehrhandlungen zu unterscheiden sind, insbesondere im Falle in dem der Handelnde ein Polizeibeamter ist, b) wie Folter sich von unmenschlichen oder erniedrigenden Vernehmungsmethoden oder von sonst unangenehmen aber trotzdem erforderlichen Zwangsmaßnahmen im Rahmen der Vernehmung unterscheiden. Hinter dieser Diskussion ist die Tendenz durchzusehen, den Folterbegriff enger zu interpretieren, so dass unter dem Vorwand der erlaubtem Vernehmungshandlung verkappte Folterung zu legalisieren . Die vorsichtige dogmatische Bearbeitung dieser Fragen, insbesondere die Unterscheidung zwischen Folter und Notwehr ist eine wichtige Aufgabe des heutigen Strafrechtsdogmatikers. Sind z.B. die Voraussetzungen der Notwehr gegeben, so kann die sich gegen den Angriff gerichtete Handlung schon begrifflich nicht als Folter bezeichnet werden . Das bedeutet aber wiederum nicht, dass diesem Fall die Notstandssituation der ticking bomb assimiliert werden kann .

VI. Aufgaben und Möglichkeiten der Strafrechtsdogmatik

Die soeben erwähnten Phänomene, wie der Verzicht auf die beiderseitige Strafbarkeit ohne hinreichenden Grund, die Einengung des Umfangs des Folterverbots, die Einschränkung des Begriffs der strafrechtlichen Anklage zugunsten der verwaltungsrechtlichen Sanktionen oder der „feindlichen Kämpfer“, das Einebnen der Verschuldensformen (Vorsatz-Fahrlässigkeit) im Statut des IntStrGH, der Verstoß gegen das n.c.n.p.s.l.-Prinzip, aber auch andere Phänomene, wie der Gedanke des Feindstrafrechts, die Ausgestaltung von Rechtsgüter, deren Schutz als nicht erforderlich vom inländischen Gesetzgeber betrachtet wird, das Demokratiedefizit im Rahmen der EU, all diese verändern den rechtsstaatlichen und liberalen Charakter des Strafrechts und tragen dazu bei, daraus einen Oppressionsmechanismus zu machen, der das Wesen des Rechtsstaates erheblich beeinflusst.

Wozu kann, also, nach alledem, die Strafrechtsdogmatik dienen? Sie kann erstens Kritik an der gesetzgeberischen Produktion der internationalen Organe und insbesondere der Brüsseler Bürokratie üben. Dass die Strafrechtsnormen der internationalen Verträge (z.B. Statut des IntStrGH), Richtlinien oder Rahmenbeschlüsse, meistens nicht von Strafrechtlern (ja nicht einmal von Juristen) stammen, ist mehr als evident. Sie kann zweitens die Einbürgerung der übernationalen primären Normen ins inländische Recht auf eine mit den allgemeinen Rechtsprinzipien vereinbare Weise fördern.

Ein charakteristisches Beispiel dafür liefert das Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften vom 1995 , das eine Reihe von gesetzestechnischen, logischen und sprachlichen Fehler hat. Es bezeichnet z.B. als Betrug auch Verhaltensweisen, die keine Irrtumserregung beinhalten, wie die Erlangung von Subventionen mit Gebrauch unrichtiger Erklärungen in geheimer Abmachung mit dem zuständigen Beamten. Solche Fehler müsste der nationale Gesetzgeber lokalisieren und sie bei der Rezeption in die eigene Rechtsordnung mőglichst vermeiden.

Wichtigstes Werk der Strafrechtsdogmatik ist es aber, drittens, die Vereinbarkeit des importierten/auferlegten Strafrechts mit den unabdingbaren Rechtsprinzipien unserer Rechtsordnung zu überprüfen. Mit dem Schuldprinzip, dem Legalitätsprinzip, dem Prinzip der Menschenwürde, dem Subsidiaritätsprinzip, dem Verhältnismäßigkeits-Prinzip und vor allem den Strafzwecken. Ein Übel, das mit den anerkannten Strafzwecken nicht in Einklang steht, entbehrt jeder Legitimation und ist daher keine Strafe. Es kann nur Ausübung von Willkür sein, aber kein Recht. Darüber hinaus muss die Norm mit den Regeln der Logik vereinbar sein. Eine Norm, die Unlogisches und daher Unmögliches verlangt, ist nicht verbindlich und daher keine Norm. Denn impossibilium nulla est obligatio.

So kann die unerträgliche Unbestimmtheit bei der Beschreibung mancher Normen, das Entstehen von Rechtswidersprüchen (z.B. Rechtsanwalt ist verpflichtet zum einen auf Erhaltung von Berufsgeheimnissen zum anderen auf Denunzierung des verdächtigen Mandanten wegen Geldwäscherei), die Verletzung des Übermaßverbotes, etc., Gegenstand der Kritik sein.

Ein gutes Beispiel dafür hat der Europäische Kommissär für Menschenrechte geliefert, in seinem Gutachten betreffend die Regelung des englischen Gesetzes zur Bekämpfung des Terrorismus, der die unbestimmte Haft vorsieht. Er kommt nämlich zu dem Ergebnis, dass die unbestimmte Haft einer Person die dafür verdächtig ist, dass sie in Verbindung mit einer internationalen terroristischen Organisation steht, ungeachtet dessen, ob sie eine gegenwärtige Gefahr für die Sicherheit im UK darstellt, unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeits-Prinzips äusserst fragwürdig ist und daher unhaltbar.

Die Strafrechtsdogmatik kann schließlich, viertens, dazu beitragen, die Reichweite der staatlichen Strafgewalt jeweils zu bestimmen. Dieses Problem erscheint unter zwei Aspekten.

Erstens: Kann ein Staat sich einer Person bemächtigen an einem Ort, der angeblich keiner Strafgewalt unterliege, so dass der Häftling weder der nationalen, noch irgendwelchen anderen Gerichtsbarkeit unterliegt? Das ist der Fall der Guantanamo Häftlinge. Obwohl sie nämlich, nach der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court, der US Gerichtsbarkeit unterliegen, ist ihr rechtlicher Status noch immer unklar, wie es schon die Inter-American Commission on Human Rights festgestellt hat .

Zweitens: Kann ein Staat eine Person in die eigene Strafgewalt durch Entführung eigenmächtig einbringen, um sie nach den inländischen Rechtsnormen zu richten? Hier wird der Häftling zwar einer Gerichtsbarkeit unterworfen, ist aber dessen Festnahme in einem anderen Staat und die anschließende Entführung rechtswidrig da sie den internationalen Regeln über Auslieferung verstößt. So fragt es sich, ob der male captus bene judicatus sein kann oder ob, im Gegenteil, die Entführung ein Prozesshindernis darstellt.

VII. Das Legitimationsdefizit der Internationalisierung des Strafrechts. Der Mangel an einer Theorie beim Prozess der Internationalisierung und das Anarchie - Prinzip

Die Probleme, die sich aus der Internationalisierung des Strafrechts für den Strafrechtsdogmatiker ergeben, können auf einen gemeinsamen Nenner zurückgeführt werden: Die damit verbundenen Normen entbehren des öfteren einer Legitimation. Obwohl, nämlich, die formellen Verfahren bei der Ausgestaltung und Ratifizierung der einschlägigen Normen eingehalten werden, ist deren Einklang mit Grundprinzipien der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten vielfältig problematisch. Das Legitimationsdefizit bei der Formulierung der Strafrechtsnormen ist m. E. das gemeinsame Charakteristikum der Internationalisierung des Strafrechts.

Dieses Legitimationsdefizit ist auf den Mangel an einer Theorie zurückzuführen, die die Grenzen und Möglichkeiten des Gesetzgebers ziehen würde. Der Mangel an einer Theorie beim Prozess der Internationalisierung ist somit das größte Problem dieser Entwicklung und birgt in sich die Quelle der Gefahren für die Menschenrechte. Denn ohne eine Theorie ist der gesetzgeberische Prozess unkontrollierbar, uferlos und kann zu einer unerträglichen Ausdehnung der Strafbarkeit führen, mit entsprechend willkürlicher Umgehung des Grundrechteschutzes. Dieser Gedanke kann folgendermassen präzisiert werden:

Charakteristische Eigenschaft des Systems der internationalen Beziehungen ist die Tatsache, dass Möglichkeiten und Mächte sich nach dem sog. Anarchie-Prinzip unter den Staaten verteilen, das einziges regulatives Prinzip der internationalen Beziehungen ist. Dies ist der Hauptgedanke der heute herrschenden Theorie des strukturellen (neuen) Realismus von Kenneth Waltz , nach der der Staat, qua Haupteinheit des internationalen Systems, als primären Zweck die eigene Sicherheit habe, die er durch verschiedene Mittel zu erreichen versucht, also durch politische Machtausübung, durch militärische Überlegenheit, durch Diplomatie u.s.w. Diese These des neuen Realismus stammt vom klassischen Realismus von Hobbes, nach dem das Interesse des Staates weiter zu bestehen, ein natürliches und gleichzeitig selbstverständliches Recht sei. Die Staaten hätten demnach das Recht, auf einen ethischen Egoismus. Daraus folge aber, dass es im Bereich der internationalen Beziehungen keinen Raum für die Ethik gebe. Die Staaten befänden sich also in einer natürlichen Situation, analog zu der der Individuen vor dem Abschluss des sozialen Vertrages .

Wollen wir uns nun auf diese Theorie als Arbeitshypothese abstellen, so ist es sofort ersichtlich, dass eben dieselbe Anarchie auch die Internationalisierung des Strafrechts durchaus und zwar auf zynische Weise bezeichnet. Die strafrechtlichen Regeln des Statuts des IntStrGH, die EG-Regeln (oder quasi-Regeln, wie Rahmenbeschlüsse und gemeinsame Aktionen) beruhen auf keinem System, auf keiner Theorie oder keinem Prinzip außer der Not, das Verbrechen um jeden Preis zu bekämpfen. Es handelt sich also um reine und unverhüllte Machtverteilung. Wie Sieber treffend bemerkt hat, habe diese „neue Sicherheitsarchitektur“, die häufig „durch wenig Transparenz und fehlende Kontrolle gekennzeichnet“ ist, zu einer „Auflösung der politischen und rechtlichen Unterscheidung zwischen innerer und äußerer Sicherheit, Verbrechen und Krieg, Prävention und Repression, …Polizei und Militär“ geführt .

Dieser Gedanke ist z.B. klar im Verzicht auf das Prinzip der beiderseitigen Strafbarkeit zu sehen, aber auch in der Lockerung des Nullum-Crimen-Prinzips, in der Verengung des Folter-Begriffs bzw. in der Erweiterung der erlaubten Vernehmungshandlungen, in den Strafurteilen gegen rechtswidrig entführten Personen („male captus bene judicatus“), und vor allem im Fehlgeburt des Feindstrafrechts, das gerade Geständnis für die Auswegslosigkeit einer vernünftigen und ausbalancierten Internationalisierung des Strafrechts ist.

Daraus folgt aber, dass bei der Ausgestaltung der internationalen Normen, geschweige denn der EU Normen, die in Rahmen-Beschlüssen und anderen „legal tools“ enthalten sind, die Zweckmäßigkeit herrscht und nicht die Kummer um den Einklang der neuen Normen mit den Rechtsprinzipien der Mitgliedstaaten. Beim Prozess der Internationalisierung fehlt also jede Voraussetzung, die für eine Theorie notwendig ist.

Damit sind wir nunmehr zum Kern der Problematik gekommen, zu der Frage nämlich, welche die Kriterien sind, die auch hier als Basis dienen könnten. Diese Kriterien einer Theorie überhaupt sind die folgenden: Klarheit, Kohärenz, Vollständigkeit und Verständlichkeit, Simplizität, erklärende Kraft, rechtfertigende Kraft, produktive Kraft (output power) und Praktikabilität .

Eine solche Theorie könnte z. B. der Utilitarismus sein, eine andere die Vergeltungstheorie bzw. die kantianischen Straftheorien. So wird z.B. spezifisch in Bezug auf die Bekämpfung des Terrorismus als Theorie eine Art Humanismusmoral vom englischen Rechtsphilosoph Ted Honderich vorgeschlagen .

In der Formulierung, aber, von Internationalen bzw. regionalen Strafnormen, herrscht allein der (Zweck-) Gedanke der Sicherheit. Im Gegensatz, also, zu der inländischen Strafgesetzgebung der Mitgliedstaaten der EU oder derjenigen des Statuts des IntStrGH, beruht die Internationalisierung des Strafrechts auf keine Theorie. Dabei handelt es sich, vielmehr, um die schlichte Übertragung der Anarchie, die in den internationalen Beziehungen herrscht, in die jeweilige inländische Strafgesetzgebung. Dies stellt aber eine unerträgliche Belastung des Strafrechtssystems dar, der ihm jede Überzeugungskraft beraubt, so dass sie jeglicher Legitimation entbehrt.

Beispiele bzw. Beweise dafür sind zahlreich. Es fehlt an Klarheit, wenn es nicht sicher ist, welche Straftaten vom Europäischen Haftbefehl geregelt werden, oder ob die Strafgewalt des IntStrGH den nationalen gegenüber subsidiär ist, u.s.w. Es fehlt an Kohärenz, wenn der Begriff der strafrechtlichen Anklage unterschiedlich vom EuGMR und dem EuGH ausgelegt wird, oder wenn in Bezug auf Straftaten, die in Idealkonkurrenz stehen, unterschiedliche Regeln des Allegemeinen Teils angewandt werden, je nachdem, ob sie dem inländischen Strafrecht oder dem Statut des IntGH angehören. Es fehlt an Vollständigkeit, wenn die einzelnen Straftaten im Statut des IntGH oder im Vertrag über den Schutz der EU-Rechtsgüter mit Regeln des Allgemeinen Teils nicht bzw. nur teilweise kombiniert werden müssen, mit dem Ergebnis, dass sie weder einem geschlossenen System gehören, noch einem schon bestehenden, nationalen System integriert werden können. Es fehlt an Verständlichkeit, wenn im Vertrag über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften der Betrug als Verwendung u.a., falscher Erklärungen (im Gegensatz zu Unterlagen) definiert wird, als ob es Urkundenfälschung auch durch mündliche Erklärung begangen werden könnte, und wenn Betrug, Urkundenfälschung und Zolldelikte in einer Vorschrift vermengt werden. Es fehlt an Simplizität, wenn im selben Vertrag Delikte gegen gemeine Rechtsgüter wie z.B. Betrug, mit Fiskaldelikte gegen die Europäischen Gemeinschaften einheitlich behandelt werden. Es fehlt ferner an erklärender Kraft. Denn die Unbestimmtheit und Vieldeutigkeit der verwendeten Begriffe ist so überwältigend, dass eine Rechtsfolge von einem Sachverhalt nicht logisch zwingend folgen kann. So können wir nicht sicher sein, dass die Erklärung bzw. Subsumtion eines bekannten Sachverhalts die gleiche logische Struktur wie die Prognose eines unbekannten Sachverhaltes haben kann und deswegen werden strafrechtliche Urteile nicht von vornherein voraussehbar. Erklärung und Prognose sind aber die beiden wesentlichen Funktionen wissenschaftlicher Theorien . Damit wächst aber die Unsicherheit. Es fehlt auch an Praktikabilität. Eine Theorie ist dann wegen mangelnder Praktikabilität unzulässig, wenn deren Voraussetzungen so anspruchsvoll sind, dass sie nur gegen einen zu hohen Preis erfüllt werden können. Dies ist aber eben hier der Fall, insbesondere in Bezug auf die Maßnahmen über die Bekämpfung des Terrorismus. Denn dessen effektive Bekämpfung erfordert, nach den Zweckmäßigkeitsgedanken, die die heutige Tendenz bezeichnet, praktisch eine entscheidende Umorientierung unserer offenen Gesellschaft in Richtung eines Polizeistaates, der mit den Idealen der Aufklärung und der französischen Revolution nichts zu tun hätte. Es fehlt schließlich an rechtfertigender Kraft. Denn es steht nicht im Einklang mit den geschichtlich ausgestalteten Vorstellungen eines jeden Volkes und ist nicht Ausdruck des Entschlusses und des Willens von bestimmten Volksvertretern an einem bestimmten historischen Zeitpunkt. Das demokratische Defizit ist somit nicht nur ein formelles Moment, sondern es hat eine entscheidende wesentliche Dimension, die eben das Unbehagen bei der Durchsetzung solcher Normen von oben hervorruft. Dieses Unbehagen wird umso größer als diese Normen öfters nichts mit den Basis Prinzipien der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen übereinstimmen. Diese Prinzipien sind nicht aus sich heraus gewachsen sondern sie folgen ihrer eigenen Logik. Sie maximieren die überzeugende Kraft des Strafrechts das, als ultimum refugium des Gesetzgebers, gerade das Maximum an Überzeugungskraft braucht.

Über diese Nachteile hinaus, herrschen jedoch in der neuen internationalen Strafrechtsentwicklung zwei weitere Charakteristika: Erstens, wird das Vertrauen der Bürger auf das gesamte Rechtssystem, nämlich das Systemvertrauen, das Voraussetzung des Zusammenlebens und Grundlage der staatlichen Straflegitimation ist, erheblich erschwächt. Dieser Umstand führt aber, zweitens, dazu, dass die Sicherheit, die als Hauptzweck der neuen Bestimmungen angegeben wird, letzten Endes nicht erreicht wird. Durch die neuen Bestimmungen wird nämlich, im Gegenteil, mehr Unsicherheit als Sicherheit geschaffen .

Aus diesen Gründen ist die Legitimation des Strafrechts keine Selbstverständlichkeit, sondern entweder bedarf es einer neuen eigenständigen Legitimation oder besteht ein klares Legitimationsdefizit.

Der Schutz der internationalen Sicherheit als dritte Funktion des Strafrechts, neben dem Schutz der Menschenrechte und dem Rechtsgüterschutz ist somit keine wirkliche neue Legitimation des Strafrechts, sondern eine Erklärung der neuen Wirklichkeit .

Auch wenn man sich auf Moralität beruft, um die Einschränkung der Menschenrechte zu rechtfertigen, ist dieser Gedanke nicht in einem System integriert, sondern als alleiniger Träger eines positiven Werturteils betrachtet, ohne Rücksicht auf andere Rechte und Werte, die bei der Norm setzenden Entscheidung mitberücksichtigt werden müssen. Mit anderen Worten: Hinter der normsetzenden Entscheidungen ist der Gedanke versteckt: „da das unerwünschte Verhalten katastrophal, unerträglich unsittlich, äußerst gefährlich e.t.c. ist, muss es um jeden Preis eliminiert werden“. Die moralische Dimension sei nach dieser Betrachtungsweise so stark, dass sie genüge, um jede Maßname und jede Regel ohne weiteres zu rechtfertigen.

VIII. Ergebnisse

Was ist nach alle dem zusagen? Annäherung der Strafbegriffe, Bearbeitung der strafrechtlichen Vorschriften internationaler Natur durch Strafrechtler (und nicht durch Nicht-Juristen), Ausstoß der Bürokratie aus dem Strafrecht, sind nur soz. technische Voraussetzungen für den Endzweck bei diesem Verfahren, der darin besteht, die rechtliche Natur des Strafrechts hervorzuheben und aufrechtzuerhalten. Das Mittel, aber, zu diesem Endzweck ist die Bearbeitung und die Einhaltung einer Theorie, die die Grenzen des strafrechtlichen Gesetzgebers absteckt, aber auch dessen Kontrolle ermöglicht. Das Strafrecht ist nicht nur ein Mechanismus zur Bekämpfung des Verbrechens, zur Verhängung von Strafen und Durchsetzung staatlichen Willens, sondern auch und vor allem Recht. Die Strafe kann sich ihres rechtlichen Charakters nicht entkleiden ohne seine Natur nicht einzubüssen. Eine Strafe zu verhängen oder vorzusehen, ohne die Prinzipien zu respektieren, die mit der Pönalisierung einer Verhaltensweise verbunden sind, bedeutet einfach nur, dass es sich nicht mehr um Rechtsanwendung handelt. Die strafrechtlichen Vorschriften mit internationalem Einschlag werden nicht schon dadurch strafrechtlich, dass sie Übelzufügungen vorsehen, die sie als Strafen bezeichnen, sondern erst dann, wenn sie die Rechtsprinzipien der demokratischen und freien Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten respektieren und anwenden. Eine übermäßige, willkürliche oder nicht durch rechtsstaatliches Verfahren legitimierte Sanktion kann die zweite Komponente des Wortes Strafrecht nicht rechtfertigen. Die Verwechslung des Angeklagten mit dem Feind, der Verbrechensbekämpfung mit dem Krieg, die Ausdehnung der Strafbarkeit auf Verhaltensweisen die das gemeinsame Zusammenleben nicht genug erschüttern, nur um die Begehung anderer Straftaten vorzubeugen, die latente Einführung der Erfolgshaftung und des Gesinnungsstrafrechts, die Aufwälzung polizeilicher Pflichte auf die Bürger die sich dadurch zu Ermittlungsorganen zwangsläufig benannt werden sind Zeichen dafür, dass der Staat bei seiner strafrechtlichen Tätigkeit sich von den verfassungsrechtlichen Garantien entfernt. In diesem Falle ist aber die Gesellschaft, um die Verfassung der USA zu erwähnen, der letzte Verlierer („the ultimate looser“). Denn ex injuria jus non oritur.