Veröffentlichungen

Christos Mylonopoulos
Neumann-Festschrift, 2017
Vieles verdankt der Ver. dieses Aufsatzes dem verehrten Jubilar, der die tiefere Liaison zwischen den Problemen des Internationalen Strafrechts und der Strafrechtsdogmatik klar gesehen und gezeigt hat.

Die rasche und spektakuläre Entwicklung des Strafrechts in den letzten Jahrzehnten auf internationalem und regionalem Niveau ist mit einer Reihe Teilphänomenen gebunden, die zur Änderung der Gestalt des klassischen Strafrechts zu führen drohen. Während das klassische Strafrecht sich als geschlossenes System im Rahmen der Gesetzgebung der einzelnen Staaten darstellt, hat die Einführung interstaatlicher Strafvorschriften eine kritische Spannungsbeziehung zwischen dem Postulat um Sicherheit um und Freiheit zum anderen hervorgerufen. Auf der anderen Seite hat das Bedürfnis der Ahndung von schweren internationalen Straftaten zur Revision wichtiger rechtsstaatlichen Prinzipien geführt, wie diese im Rahmen der internen nationalen Rechtsordnungen aufgefasst werden und zwar zu einem solchen Grade, dass die Garantien eines fairen Verfahrens und das Rückwirkungsverbot in malam partem als Hindernisse zur effektiven Bekämpfung schwerer Verbrecher betrachtet zu werden. Die internationale Strafgesetzgebung hat ferner Unsicherheit und Verwirrung um den Inhalt grundlegender Strafrechtsbegriffe verursacht, deren Bedeutung im Rahmen der geschlossenen nationalen Strafrechtssysteme sich als Ergebnis langer und mühsamer geistiger Anstrengung darstellt, die der Vorsatz, die Teilnahme, die Zurechnung usw. Die zahlreichen Vorschriften des Europäischen Strafrechts, schließlich, die in Rahmenbeschlüssen, gemeinsame Aktionen oder gar in Richtlinien enthalten sind, sind weder in einem System organisiert noch stützen sie sich auf einer einheitlichen Theorie so dass die materielle Legitimation des Europäischen Strafrechts auch nach dem Lissaboner Vertrag sich als erklärungsbedürftig darstellt. In Anbetracht dieser, also, ist eine nüchterne Bestandaufnahme aller Parameter angezeigt, damit Extremlösungen vermieden werden und die Internationale Strafgesetzgebung einen Vorschritt und keinen Rückgang darstellt.

Ι. Die Relativierung des Legalitätsprinzips

1. Relativierung des Legalitätsprinzips in der Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichte

Obwohl das Legalitätsprinzip auch im Felde des Rechts der internationalen Delikte als Grundvoraussetzung der Strafrechtsanwendung betrachtet wird ¹, ist dessen Anerkennung immer mit einem wichtigen Vorbehalt verbunden: dass das Rückwirkungsverbot und die anderen Teilprinzipien des Legalitätsprinzips die Verurteilung wegen Taten nicht verhindert, die nach den allgemeinen Rechtsprinzipien der zivilisierten Nationen als verbrecherisch betrachtet werden (Art. 7 § 2 EMRK ², Art. 15 § 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19.Dezember 1966 (BGBl. 1973 II 1553)³ und Art 49 § 2 der Charta der Grundrechte der EU ⁴. Ähnlich schreibt das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs vor (Art. 22 §3): «Dieser Artikel bedeutet nicht, dass ein Verhalten nicht unabhängig von diesem Statut als nach dem Völkerrecht strafbar beurteilt werden kann».

Wir sehen also, dass während fas Legalitätsprinzip relativ gleichförmig vom internen (geschlossenen) Strafrechtssystem der meisten demokratischen Staaten anerkannt wird, ist diese Gleichförmigkeit im Rahmen der internationalen Strafgesetzgebung nicht mehr zu finden.⁵

Obwohl allerdings das Analogieverbot in malam partem allgemein im internationalen Strafrecht anerkannt ist ⁶, und zwar mit der Deklaration dass die enge Gesetzesauslegung (interprétation stricte) ein Grundprinzip des jeweiligen nationalen Strafrechts darstelle, gilt diese Anerkennung nicht absolut. So schreibt zwar vor Art. 22 § 2 des Römischen Statuts: «Die Begriffsbestimmung eines Verbrechens ist eng auszulegen und darf nicht durch Analogie erweitert werden. Im Zweifelsfall ist die Begriffsbestimmung zugunsten der Person auszulegen, gegen die sich die Ermittlungen, die Strafverfolgung oder das Urteil richten». Diese Vorschrift wird jedoch durch den obenerwähnten § 3 des Art. 22 ebenfalls relativiert.

Aber auch eine erhebliche Zahl von Urteilen ad hoc Internationaler Strafgerichte haben sich mit der systematischen und teleologischen Auslegung bewendet, also über das Wort der jeweiligen Vorschrift hinaus ⁷. So hat der ICTY wiederholt Abweichungen angenommen: IM Falle Hadjzihasanovic, Alagic und Kubura, z.B., hat dieser Gerichtshof dein Einspruch der Vereidigung zurückgewiesen, dass die Anwendung des Art. 7 § 3 des Statuts in einem nicht bewaffneten Konflikt das Rückwirkungsverbot übertrete _⁸, was als ein charakteristischer Fall extensiver Auslegung einer Gebrauchsnorm betrachtet worden ist ⁹.

Diese extensive Auslegung des ICTY-Statuts, die allerdings die Verurteilung von Tadic ermöglichte, wurde als „progressive Entwicklung im internationalen humanitären Recht“ gelobt, und zwar „trotz deren Unvereinbarkeit mit den Auslegungsregeln, die in den internen Strafrechten gelten“ denn hätte ICTY Art. 22 § 2 des Römischen Statuts angewendet, so „wäre Tadic freigesprochen worden“ ¹⁰.

Diesen Vorbehalten waren bekanntlich die Urteile der Strafgerichte von Nürnberg und Tokyo vorangegangen, und zwar unter Berufung eben auf die allgemeinen Rechtsprinzipien mit einer Überlegung die sich auf einer petitio principii stützt: “To assert that it is unjust to punish those who in defiance of treaties and assurances have attacked neighboring states without warning is obviously untrue, for in such circumstances the attacker must know that he is doing wrong and so far … it would be unjust if his wrongs were allowed to go unpunished ¹¹. Diese Urteile jedoch, insofern es deren Vereinbarung mit dem n.c.n.p.s.l.-Prinzip betrifft, sind Gegenstand scharfer Kritik gewesen ¹². Wie man sehen kann, ist diese Denkweise prinzipiell auf dem „evidenten“ Rechtsgefühl gegründet. Ihre Hauptschwäche liegt jedoch darin, dass sie über das Legalitätsprinzip zu argumentieren versucht, aber mit Kriterien und Bedingungen die im Rahmen der nationalen (internen) Rechtsordnungen ausgestaltet sind. Diese Diskrepanz ist jedoch schon in Theorie und Praxis spürbar geworden. So hat der ICTY in Delalic folgendes akzeptiert:

„…es ist nicht gewiss in welchem Umfang [das Legalitätsprinzip] als Bestandteil der internationalen Strafrechtspraxis akzeptiert worden ist...“ und dass, im Gegenteil, das Postulat könne darin bestehen, dass dieses Prinzip „im Internationalen Strafrecht sich von dem entsprechenden in den nationalen Strafrechtssystemen in Bezug auf seine Anwendung und Voraussetzungen unterscheidet …“ ¹³.

Ebenfalls bemerkt Cassese, in Bezug auf das Legalitätsprinzip: „man muss die Natur des Internationalen Strafrechts berücksichtigen, das sich in großem Umfang aus Gebrauchsnormen besteht, die öfters sich in den Gerichtsurteilen befinden oder ausgesprochen werden oder ihre genaue Bedeutung von den Gerichten bekommen … Infolgedessen muss das Rückwirkungsverbot sich mit den immanenten Charakteristika des Internationalen Strafrechts aussöhnen…“ ¹⁴.

Diese Aussöhnung sei in einer ersten Phase mit der Akzeptanz des Gebrauchs als Quelle des Internationalen Strafrechts zu erzielen. Deswegen ist heutzutage unumstritten, dass das internationale Gebrauchsrecht als Rechtsquelle in vollem Einklang mit dem Legalitätsprinzip steht ¹⁵.

Die Frage hat jedoch zwei Seiten: erstens, ob und in welchem Umfang ist diese Relativierung des Legalitätsprinzips gestattet und zweitens: angenommen, diese Relativierung sei erlaubt und habe abstrakte Konturen, wie können wir die exakten Grenzen in der Praxis ausfinden? Wann, mit anderen Worten, gilt und wann wird diese Ausnahmenorm übertreten? Es handelt sich um eine höchst umstrittene Frage. Die Fälle Bouterse und Pinochet sind charakteristisch dafür.

Bouterse, Gouverneur von Surinam, ist 1982 wegen Folterung und Tötung von 15 seiner politischen Gegner in Holland strafrechtlich verfolgt worden. Obwohl das Berufungsgericht von Amsterdam die eigene Strafgerichtsbarkeit aufgrund des internationalen Gebrauchsrechts bejaht hatte, hat der Kassationshof 2001 dies verneint, mit der Begründung dass die niederländische Verfassung dem Gebrauchsrecht keine höhere formelle Geltung anerkenne. Dieses Urteil ist jedoch auf scharfe Kritik gestoßen, wegen Verstoßes gegen Art. 7 §§ 2 und 15 IntPBPR ¹⁶.

2. Relativierung des Legalitätsprinzips in der Rechtsprechung der regionalen Gerichtshöfen

2.1. Fälle die internationalen Straftaten ähnlich sind

2.1.1. Das Urteil ECHR Kolk und Kislyiy gegen Estland

Im Falle Kolk und Kislyiy gegen Estland ist der EGMR auf dem Gedanken gestützt, dass nach der EMRK das Legalitätsprinzip, der Verfolgung und Bestrafung von Straftaten nicht entgegenstehe, die in der Zeit deren Begehung nach den allgemeinen und von den zivilisierten Nationen anerkannten Rechtsprinzipien verbrecherisch waren (Art. 7 § 2 EMPK). Obwohl die einschlägigen Taten (es handelte sich um Massenvertreibung von Zivilpersonen) zu einer Zeit begangen waren (1949) zu der die Menschlichkeitsverbrechen nach dem damals geltenden sowjetischen Strafgesetzbuch noch nicht strafbar waren, (erstmal wurden sie 1994 in das estländische StGB eingeführt), hatte man sie schon im Jahre 1945 im Nürnberger Statut als solche betrachtet (Art. 6 c), das aber Teil des Londoner Übereinkommens (8.8.1945) war, zu dem die Sowjetunion beigetreten war. Darüber hinaus seien die in diesem Statut anerkannten allgemeinen Rechtsprinzipien von der UNO 1946 ratifiziert (Entscheidung 95 vom 11.12.1946). Da aber die Sowjetunion schon damals UNO Mitglied war, könne man davon ausgehen, dass die Behörden, die Vertreibung befohlen hatten, von diesen Prinzipien wohl Kenntnis hatten. Infolgedessen geht auch das EGMR nicht nur davon aus, dass 1949, auch das Nürnberger Recht in Estland auch in Bezug auf die Vertreibung in Friedenszeit galt sondern auch, dass zur selben Zeit auch das internationale Gebrauchsrecht als Quelle des Rechts um die Menschlichkeitsverbrechen galt, abweichend von der Regel n.c.n.p.s.l. scripta.

Insofern ist es wichtig, dass der EGMR darauf abstellt, dass sowohl das Nürnberger Statut als auch das ICTY-Statut internationale Gebrauchsnormen beinhalten, die absolut verbindend sind, ungeachtet dessen, ob ein Staat Mitglied einer Menschenrechtskonvention ist oder nicht.

2.1.2. Das Urteil Streletz u.a. gegen BRD

Auf der anderen Hand, hat der EGMR im Falle Streletz u.a. gegen BRD¹⁷ es akzeptiert, dass die Verurteilung von DDR Soldaten wegen Mordes gegen fliehenden Bürger mit dem Legalitätsprinzip vereinbar war, da die damalige DDR Verfassung selbst den Menschenwert anerkannte und infolgedessen der Unwert ihrer Taten ihnen schon nach dem damals geltenden Recht vorhersehbar war. Im Grunde genommen hat jedoch das EMRG-Urteil auf die Anerkennung des höheren Ranges der von den zivilisierten Nationen adoptierten allgemeinen Rechtsprinzipien abgestellt. Dem Urteil ist bei genauem Hinsehen zu entnehmen, dass nicht die DDR Verfassung das Tötungsbefehl ungültig machte, sondern die höherrangigen allgemeinen Rechtsprinzipien der zivilisierten Staaten.

Auch die vorangegangenen Urteile des Bundesverfassungsgerichts und des Kassationshofes¹⁸ hatten geltend gemacht, dass die Menschenrechte und die Grundprinzipien des Rechtsstaates Vorrang gegen jede gegenteilige Vorschrift des positiven Rechts haben, die, eben deswegen, kein Recht konstituieren könne. Sie haben also im Grunde genommen auf das Primat des Naturrechts abgestellt ¹⁹.

Ähnlich betont der EGMR dass, da das Leben des Menschen den Vorrang in allen Rechtsinstrumenten für den Schutz der Menschenrechte hat, sei die Auslegung der DDR-Verfassung seitens der BRD Gerichtshöfe mit dem Legalitätsprinzip vereinbar, wie sie im Art. 7 § 1 MRK konkretisiert werde (Gedanke 85). Wie das Urteil unterstreicht:
„Wenn im Art. 7 vom „Gesetz“ die Rede ist, so ist dieser Term im selben Sinne begriffen wie die Konvention auch an anderen Stellen davon Gebrauch macht, d.h. in einem Sinne der sowohl Geschrieben als auch Ungeschriebenes Recht umfasst und qualitative Bedingungen voraussetzt, d.h. Zugänglichkeit und Vorhersehbarkeit...“. So verbiete Art. 7 keineswegs „die allmähliche Erklärung der Strafrechtsnormen durch die Auslegung … vorausgesetzt dass die entstehende Entwicklung mit dem Wesen des Verbrechens in Einklang steht und vernünftigerweise vorgesehen werden kann …“.

Der Gerichtshof beruft sich insofern auf seine Urteile in den Fällen S.W. v. the United Kingdom και C.R. v. the United Kingdom ²⁰, mit der Bemerkung dass eine gegenteilige Auffassung gegen die Prinzipien verstoßen würde, worauf das von der Konvention organisierte Schutzsystem beruht (erwähnt werden insofern allgemeine Prinzipien und Werte wie „Grundfreiheiten die die Fundamente der Gerechtigkeit und Frieden in der Welt ausmachen“, die „effektive politische Demokratie und allgemeines Verständnis und Einhaltung der Menschenrechte“ sowie „das gemeinsame Erbgut der politischen Traditionen, Idealen, Freiheiten und Rechtsstaates“. So kommt der EMRG zum Ergebnis, dass die DDR Praxis gegen Menschenrechte, hauptsächlich gegen den höchsten Wert, das Recht auf Leben, verstoß und könne infolgedessen vom Art. 7 § 1 EMRK nicht gedeckt sein.

Genau gesehen erklärt der Gerichtshof also nicht welches das schon vorher bestehende Gesetz nach dem internen Recht der Mitgliedstaaten ist, sondern was als Gesetz im Sinne der Konvention zu betrachten sei, und unter welchen Bedingungen die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit befriedigend ist. Für die Bejahung der Vorhersehbarkeit und der Strafbegründung genügt er sich wiederum mit der Möglichkeit des Bürgers, den Verstoß seiner Handlung gegen die Werte der Konvention einzusehen und folglich gegen ein Gesetz das unabhängig von den nationalen Vorschriften des Staates gilt, innerhalb dessen der Täter seine Handlung verübt hat. So beantwortet der Gerichtshof in Wirklichkeit nicht die Frage, ob der nationale Gerichtshof das Prinzip n.c.n.p.s.l. übertreten hat, sondern ob er gegen die von der Konvention geschützten Prinzipien verstoßen hat. Er kommt also infolgedessen impliziter aber auch deutlich zum Ergebnis, dass als „Gesetz“ i.S. des Art. 7 EMPK diejenige Norm zu betrachten ist, die mit den allgemeinen Rechtsprinzipien der Konvention in Einklang steht, wie das Leben par excellence. Ist also ein solches Gesetz angewendet und wird Art. 2 § 1 respektiert, so wird ebenfalls Art. 7 § 1 nicht übertreten, auch wenn ein solches Gesetz in der nationalen Rechtsordnung z.Z. der Tatbegehung nicht existierte. Mit anderen Worten: Recht sei was mit der EMRK vereinbar ist, auch wenn z.Z. der Tat nicht galt. Die Konzipierung des Legalitätsbegriffs auf der Grundlage der Naturrechtsprinzipien und der Gerechtigkeit ist somit evident.

2.2. Fälle von gemeinen Straftaten

Jedoch: Über diese sozusagen grundlegende Problematik hinaus, die mehr mit dem Recht der internationalen Delikte zu tun hat, ist Umfang und Inhalt des Legalitätsprinzips auch in Bezug auf die innere, nationale Rechtsordnung in der Rechtsprechung der Regionalgerichtshöfe umstritten. So hat der EGMR in der Sache S.W. v. UK dem n.c.n.p.s.l. Prinzip einen äußerst lockeren Inhalt beigemessen, was zu dessen Verletzung hinauslief, und dasselbe hat der Gerichtshof der EU im Taricco Fall wiederholt.

2.2.1. EGMR: S.W. v. UK. Die marital rape exception

In der bekannten Entscheidung S.W. v. UK war der Beschwerdeführende wegen Vergewaltigung seiner Ehefrau verurteilt worden. Das damals geltende Gesetz setzte für die Strafbarkeit dieser Straftat die Rechtwidrigkeit des Beischlafs voraus, ein Tatbestandsmerkmal das später abgeschafft wurde und das Einverständnis der Gattin als stillschweigend bestehend vermutet war. Trotzdem hat der EGMR akzeptiert, dass als Gesetz auch das nichtgeschriebene Gesetz gemeint sei, und dass im konkreten Fall für den Angeklagten die Möglichkeit bestünde, das Verbot einzusehen, da die Abschaffung der Rechtswidrigkeitsvoraussetzung schon damals bevorstand. Zudem sei „die Aufgabe des unannehmbaren Gedankens, der Ehemann sei wegen Vergewaltigung in der Ehe nicht strafbar in Einklang nicht nur mit dem zivilisierten Ehebegriff sondern vor allem mit den grundlegenden Zwecken der Konvention, deren Kern im Respekt vor der Menschenwürde und Freiheit besteht“ ²¹.

Man sieht also dass das Gericht, anstatt das Vereinigte Königreich wegen mangelndes Schutzes der Ehefrau zur Zeit der Tat zu verurteilen, einen materiellen Legalitätsbegriff angewendet hat, wobei auf das Kriterium abgestellt hatte, ob die Entscheidung im Einklang mit Grundprinzipien und Werten des Rechts stand, wie die Würde und die Freiheit des Menschen sowie der Begriff der zivilisierten Ehe und nicht eine formale Version des Gesetzes. So hat es aber im Grunde genommen anerkannt, dass ein Gesetz angewendet wurde, das zur Zeit der Tat nicht galt oder, anders ausgedrückt, hat es ein nicht bestehendes Gesetz geschaffen, auf der Basis der Prinzipien und der Zwecken der Konvention, was vielleicht bedeutet, dass er seine Gewalt überschritten hat.

2.2.2. EUGH: Das Taricco Urteil: Direktes Eingreifen des Gerichthofes der EU in die nationale Verjährungsgesetzgebung

In der Taricco Entscheidung²² hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Meinung vertreten, dass die nationalen Strafgerichte der Mitgliedstaaten (im konkreten Fall: Italiens) die Verjährungsvorschriften des jeweiligen nationalen Rechts nicht anzuwenden dürften, wenn letztere die effektive Repression von Straftaten nicht erlauben, die sich gegen die finanziellen Interessen der EU richten. Das Problem war deswegen entstanden, weil ein italienisches Gericht (Tribunale di Cuneo) festgestellt hatte, dass eine rechtskräftige Aburteilung einer Steuerstraftat innerhalb der Verjährungszeit praktisch unmöglich war. Der EUGH ist jedoch zum Ergebnis gekommen, dass die nationalen Verjährungsvorschriften nicht zu gelten haben, da im konkreten Fall die Straftat das MWSt und damit die Einnahmen die EU betraf ²³. Das Recht habe aber, so der EUGH, quasi automatisch den Vorrang dem Nationalrecht gegenüber und mache ipso jure jede entgegenstehende Vorschrift des Nationalrechts nach Art. 325 §§ 1 und 2 des AEU-Vertrags unanwendbar ²⁴. Noch schlimmer war allerdings, dass der EUGH darüber hinaus drei Wege zur Erfüllung der Verjährungszeit empfohlen hat, was jedoch nicht nur zum Ergebnis führt, dass er an Stelle des italienischen Parlaments Gesetze promulgiert, sondern auch, dass so die Ungewissheit intensiviert wird, da diese Zeiträume sich voneinander unterscheiden.

Erwartungsgemäß hat das Urteil eine Welle von Reaktionen gezündet, in deren Mittelpunkt vor allem die Verletzung des Legalitätsprinzips und der demokratischen Grundlegung des Strafrechts stehen, sowie die damit hervorgerufene Rechtsunsicherheit ²⁵. Wie man treffend bemerkt hat, ermögliche ferner diese Rechtsprechung die Wiederbelebung von Prozeduren, die auf Grund des nationalen Strafrechts als verjährt erklärt wurden, sowie die nicht Verjährung von Straftaten, die unter „normalen Umständen“ als verjährt zu betrachten wären ²⁶. Last but not least, da die Entscheidungen des EUGH bindend sind, bestehe die Möglichkeit, dass das Taricco Urteil den Gerichten der gesamten EU Mitgliedern die Pflicht auferlegt, die nach dem jeweiligen nationalen Recht geltenden Verjährungsvorschriften (eventuell aber auch andere Strafnormen, wie z. B. tätige Reue und Garantien), nicht anzuwenden, wenn damit die finanziellen Interesse der EU nicht ausreichend geschützt werden, was zu einer weiteren Vertiefung der Rechtsunsicherheit führen würde ²⁷.

Nicht zu übersehen ist jedoch, dass der EUGH, um seine obige Stellungnahme zu untermauern, sich auf angeblich ähnliche Urteile des EGMR berufen hat (Coeme, Scoppola II und Yukos) ²⁸, nach denen die mit nachträglichem Gesetz bewirkte Verlängerung der Verjährungszeit von noch nicht verjährten Straftaten das Legalitätsprinzip nicht verletze wie es in Art. 7 EMRK niedergeschlagen ist. Der zur Erörterung stehende Fall ist jedoch unterschiedlich. In Coeme hatte das Gesetz die Verjährungszeit um 5 Jahre verlängert. In der Taricco, hingegen, wird dem Gericht die Pflicht auferlegt, das geltende und nicht modifizierte Gesetz nicht anzuwenden, was eine ganz andere Frage ist, weil hier es kein neues Gesetz gibt und der EUGH keine Gesetzgebungsmacht hat. Denn, wäre dem so, so könnte auch der EGMR in der Sachen Siliadin gegen Frankreich vom 26.7./26.10.2005 und X und Y gegen Niederande ein Strafgesetz direkt diktieren statt die betroffenen Länder zu verpflichten, ihre Gesetzgebung der EMRK anzupassen.

Es ist also klar zu sehen, dass in Bezug auf das Legalitätsprinzip auf internationalem und regionalem Niveau, eine Schwankung zwischen dem Bedürfnis nach Strafrepression schwerer Verbrechen zum einen und der positivrechtlichen Legalität zum anderen besteht. Dieser Konflikt wird in der Regel zu Gunsten der ersteren Alternative gelöst. Ferner verbirgt diese Auffassung über der Rolle des EUGH einen Anspruch auf umfassenderes Eingreifen in die Auslegungsprinzipien der Mitgliedstaaten, das aber nicht gelegentlich stattfinden kann sondern nur insofern es von einer Theorie unterstützt wird, die im vorliegenden Fall nicht nur fehlt aber auch gar nicht als nötig betrachtet wird.

ΙΙ. Zu einer Neuerfassung der Staatssouveränität?

Diese Schwankung wird umso mehr evident als es sich um Strafvorschriften handelt, die mit der Anerkennung der Souveränität anderer Staaten verbunden sind. Hier führt das Besterben nach substantieller Strafrepression zu einer eskalierenden Verringerung der Souveränität der einzelnen Staaten. Diese Verringerung entfaltet sich in den folgenden Richtungen:

1. Allmähliger Verzicht auf das Prinzip der doppelten Strafbarkeit

In den letzten Jahren ist ein Verzicht auf das Prinzip der doppelten Strafbarkeit in Bezug auf manchen Verbrechenkategorien zu bemerken, das bekanntlich auf das Rechtsmissbrauchsverbot und das Nichteinmischungsprinzip zurückzuführen ist. Charakteristisch dafür sind die einschlägigen Vorschriften im Europäischen Haftbefehl und im Auslieferungsübereinkommen zwischen EU und den USA, die darauf abzielen, die Strafverfolgung ungeachtet des Tatortrechts zu ermöglichen. Dies führt jedoch zur Verletzung der Verfassungslegalität da dadurch der Ausführungsstaat zur Bestrafung einer Tat beiträgt, die innerhalb seines Territoriums straffrei stattfinden kann ²⁹. Zu diesem Zusammenhang gehört auch das Wiedererscheinen der absoluten Form des aktiven Personalitätsprinzips in der internationalen und regionalen Gesetzgebung gegen die Korruption, das auch in dieser Form von zahlreichen nationalen Rechtsordnungen adoptiert worden ist ³⁰.

Die absolute Form des aktiven Personalitätsprinzips war seit jeher mit schweren bedenken behaftet: Sie konstituiere eine unannehmbare Einmischung in den fremden Staat, in dessen Territorium das Forum mittelbar Staatssouveränität ausübe und störe die zwischenstaatlichen Beziehungen auf äußerst unbehagliche Weise, da das Forum Ungehorsam zu den Gesetzen des anderen Staates zumutet («Erfordernis des doppelten Gehorsams»), oder den anderen Staat verhindert, seiner Mission gerecht zu werden, dass die in seinem Territorium befindlichen Bürger die Freiheiten und Rechten ausüben zu dürfen, die er ihnen gewähre ³¹.

2. Erlassen von Strafgesetzen unmittelbar durch die Europäische Union ³².

Mit dem Vertrag von Lissabon hat nunmehr die Europäische Union die Gewalt erworben, in Bezug auf bestimmte Kategorien von Straftaten mit Richtlinien die Mindestanforderungen der Straftatbestände sowie die Mindeststrafrahmen zu setzen, während zum Schutz der eigenen finanziellen Rechtgüter sie das Recht hat, die einschlägigen Strafvorschriften mit Verordnungen zu spezifizieren die unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten haben (Art. 83 § 3 und 325 § 4 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEU-Vertrag).

3. Einschränkungen der Staatssouveränität zu Gunsten des strafrechtlichen Schutzes von Kulturgütern

In Bezug auf die kulturellen Rechtsgüter hat das Interesse der internationalen Gemeinschaft über die Einschränkung des Eigentumsrechts der Einzelsaaten hinaus (der Staat als Eigentümer darf sie weder zerstören noch beliebig behandeln) zur Beugung deren Souveränität beigetragen. So beruht z.B. der Haager Vertrag von 1954 zum Schutz der Kulturgüter im Falle von Kriegsaktivitäten³³ auf dem Grundprinzip, dass das Kulturerbe wertvolles aquis der gesamten Menschheit ist. Infolgedessen gilt die Beschädigung eines Kulturgutes als Beeinträchtigung des gemeinsamen Kulturerbes der ganzen Menschheit, da alle Völker zur Entstehung der Weltkultur beigetragen haben³⁴. So wird mit Recht darauf hingewiesen, dass das Bedürfnis, Monumente zu schützen, wie die Bamiyan Buddhas in Afghanistan, eine „Selbsteinschränkung der eigenen nationalen Staatssouveränität“ erforderlich macht, so dass der Schutz der Kulturgüter „über die nationale Souveränität der Einzelstaate“ liegt ³⁵.

Von besonderen Bedeutung ist insofern die UNESCO Deklaration vom 2003 über die vorsätzliche Zerstörung von Kulturgütern in Friedenzeit. Wo u.a. den Staaten die Pflicht auferlegt wird, „effektive Strafsanktionen für die vorsätzliche Zerstörung des Kulturerbes vorzusehen, die von großer Bedeutung für die Menschheit sind“ (Art. VIΙ.), also unabhängig vom Recht des Tatortes.

4. Eigenwillige Ausübung von internationaler Strafgerichtsbarkeit durch die Nationalgerichte.

Ein charakteristisches Beispiel liefert noch einmal der Pinochet Fall. Pinochet wurde in England auf Grund des Haftbefehls eines spanischen Richters verhaftet, der seine Auslieferung in Spanien beantragte wegen Völkermordes, Folter und weiteren Straftaten die während seiner Diktatur Zeit in Chile verübt worden waren. Das Hauptargument des spanischen Richters lag darin, dass manche Verbrechen so schwerwiegend sind, dass sie die internationale Rechtsordnung auf unerträgliche Weise stören und auf vertretbare Weise den Verfolgungsbehörden der Einzelstaaten die Befugnis geben, internationale Gerichtsbarkeit auszuüben, obwohl sie in Territorium eines anderen Staates begangen wurden, wenn letzterer nicht will oder nicht im Stande ist, sie zu verfolgen.

Es ist freilich nicht zu übersehen, dass dies vorwiegend die sog. „gescheiterten Staate“ („failed states”) betrifft. Trotzdem wird eine solche eigenwillige Ausübung transnationaler Strafgewalt berechtigt als willkürlich kritisiert auch wenn es sich um die Repression von Gräueltaten handelt, die in einem anderen Staat begangen werden. Deswegen wird auch der Pinochet Fall als ein Beispiel hervorgehoben, welches die Gerichtsbarkeit eines internationalen Strafgerichts notwendig macht, an Stelle der nationalen Gerichte die sich mit der Sache beschäftigt haben ³⁶.
Im Rahmen dieser Problematik haben manche Autoren auf die Allgemeine Staatstheorie abgestellt und zwar auf die Auffassung, dass neben den zwei Hauptfragen (Voraussetzungen der Ausübung von Staatsgewalt und der Gehorsamspflicht des Bürgers) auch eine dritte bestehe, nämlich: wann gibt es eine Pflicht zum Regieren (“duty to govern”) ³⁷. Auf der Grundlage dieser Idee wurde die Ansicht vertreten, dass, wenn es „moralisch dringende“ („morally urgent”) Fälle gibt, die die Ausübung von internationaler Strafgewalt durch Einzelstaaten erforderlich machen, eine Regierungspflicht bestehe (“duty to govern”), diese Gewalt auszuüben, wenn die Tatortstaate nicht imstande bzw. nicht bereit sind, die betroffenen Verbrechen zu verfolgen (man denke z.B. an den Pinochet-Fall, die Straftaten der Boko Haram, die Zerstörung der Monumente von Palmyra, Umweltkatastrophen usw.). Trotzdem ruft diese Auffassung erhebliche Bedenken hervor, da ihre Anwendung in der Praxis mehr Probleme zu schaffen droht als zu lösen. Die Gefahr einer einseitigen Hierarchisierung der Rechtsgüter und die Inanspruchnahme der Strafgewalt durch vereinzelte aber eventuell politisch starke Staate macht eine weite internationale Verständigung dringend notwendig wenn es sich um strafrechtliche Eingriffe in dritte Länder handelt.

5. Auf der anderen Seite wird der Respekt vor der Souveränität der anderen Staaten als ein Faktor betrachtet, der die Verfolgungsmöglichkeiten des Internationalen Gerichtshofes verringere. Nach dem sog. Prinzip der Komplementarität (in Wirklichkeit handelt es sich um Subsidiarität) ³⁸, ist der Internationale Strafgerichtshof nur dann berechtigt einzugreifen, wenn der Tatortstaat nicht will oder nicht im Stande ist, die Strafverfolgung zu übernehmen, außer wenn der Sicherheitsrat die einschlägige Initiative übernimmt. Durch diese Regelung jedoch, welche die Zuständigkeit des Internationalen Strafgerichthofes in Fällen von besonders schwerer Kriminalität einschränkt, öffnet der Gerichtshof die Möglichkeit, Verfolgungen zu vermeiden, die mit der Politik verflochten sind und Kettenreaktionen auslösen könnten.

6. Μale captus bene judicatus und Einschränkung von Staatssouveränität

Eine Beugung der Staatssouveränität ist auch im Rahmen der Problematik geduldet, die als male captus bene judicatus bekannt ist. Um diese Frage besteht, wie wir wissen, scharfe Kontroverse in Theorie und Rechtsprechung. Obwohl manche Entscheidungen davon ausgehen, dass die im Ausland ausgeführte illegale Verhaftung kein prozessuales Hindernis darstelle, (Fälle Eichman, Argoud, Dorf, Noriega), nach anderen stelle sie einen Grund, der die Legitimierung des Prozesses ausschließe (Fälle Nollet, Jolis, Colunje, Salomon, Jaffe) ³⁹.

In diesem Rahmen hat man prinzipiell die Meinung vertreten, dass die Verhaftung des Ersuchten mit listigen Mitteln aber ohne Zwang durch Beamten des Forums in fremdem Territorium die Souveränitätsrechte des letzteren verletze, da das Verhalten der Beamten zu deren Staat zugerechnet werde und Ausübung von Staatsgewalt in fremdem Gebiet darstellt ⁴⁰. Aber auch diese Ansicht ist keineswegs einstimmig insbesondere wenn der Beamte von einem dritten Staat (z.B. per E mail oder Telefon) gehandelt hat und nicht im Territorium wo sich die ersuchte Person befand.

Das gesamte Problem sprengt den Rahmen der vorliegenden Arbeit. Was in diesem Zusammenhang von Interesse wäre, befindet sich in bestimmten charakteristischen Punkten der Rechtsprechung des EMRG. So im Urteil Öcalan gegen die Türkei hat das Gericht die Meinung vertreten dass „auch eine informelle Auslieferung wenn sie mit Zusammenarbeit der betroffenen Staaten stattgefunden hat und die Verhaftung rechtmäßig auf Verhaftungsbefehl beruht, das von den Behörden des ersuchenden Staates ausgestellt worden ist, verletzt nicht per se die Konvention“ ⁴¹.

Was jedoch der EMRG übersieht, ist die Tatsache, dass eine informelle Auslieferung keine Auslieferung mehr ist denn deren Legalität völlig von der Einhaltung bestimmter Prozedur abhängt, die ihr eben Legalität beimisst (“Legitimation durch Verfahren”). Man sieht also dass insofern der EMRG auf die Formalität der Auslieferung verzichtet, die aber gerade darauf abzielt, die Souveränität des ersuchten Staates zu sichern, und auf materiellen Kriterien abstellt, nämlich ob die Verhaftung ohne Einverständnis des ersuchten Staates stattfand, weil nur im letzten Fall das Recht auf Sicherheit (Art. 5 § 1 EMRK) verletzt werde ⁴². Auf dieselben materiellen Kriterien hat der EGMR in den Fällen Nasr and Ghali gegen Italien (not final) abgestellt, sowie in der Al Nashiri gegen Polen vom 24-7-2014 (No 28761/11). Auf ebenfalls materiellen Kriterien hat der ICTY in der Sache Nicolic, abgestellt ⁴³: ”The damage caused to international justice by not apprehending fugitives accused of serious violations of international humanitarian law is comparatively higher than the injury, if any, caused to the sovereignty of a State by limited intrusion in its territory, particularly when the intrusion occurs in the default of the State’s cooperation” ⁴⁴.

7. Zu einer Revision des Verbrechensbegriffs im Internationalen Strafrecht?

In Anbetracht der obigen Entwicklung wird von manchen Autoren die Revision des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs vorgeschlagen, damit die die in manchen Orten herrschende schwere Ungerechtigkeit berücksichtigt wird und die Repression ein befriedigendes Niveau erreichen könnte ⁴⁵. Zu diesem Zweck wird es auf die Theorie von Rawls über die Teilanwendung der Rechtsprinzipien (partial compliance ideal theory under less happy circumstances) abgestellt, je nachdem, ob es sich um Umstände handelt, die die Rechtsprinzipien völlig oder nur teilweise befriedigen könnten. In Fällen schwerer und verbreiteter Kriminalität wie in Darfour und Sierra Leone seien die Rechtsprinzipien unter äußerst ungünstigen Bedingungen anzuwenden, die nicht ihre völlige sondern nur die partielle Geltung erlaubten. Hier, so diese Meinung, erfordere der Schutz der meist anfälligen Gruppen und die Vermeidung eines weiteren Völkermordes Anwendung des „Prinzips“ (?) der partial compliance. Auf der anderen Seite, da die Gerichtsbarkeit des Internationalen Strafgerichtshofs sich nur auf Straftaten ausdehnt, die nach dem Inkrafttreten des Statuts (2002) begangen wurden (oder sogar später wenn es sich um Staaten handelt, die nachträglich Mitglieder geworden sind), werde die Möglichkeit einer effektiven und gerechten Ahndung von schwersten Verbrechen durch die Geltung der Rechtsstaatsprinzipien, insb. des Rückwirkungsverbots, erheblich geschmälert. Infolgedessen, so wird es hervorgehoben, haben die effektive Repression und die Restaurierung des begangenen Unrechts den Vorrang vor der vollen Geltung und Anwendung der Rechtsstaatsprinzipien ⁴⁶. Gemeint sind wohl hier die Rechtsprinzipien i. S. der „geschlossenen“ internen Rechtsordnungen. Ähnliche Auffassungen wurden der nationalen Rechtsordnungen unter dem Titel des Feindstrafrechts formuliert.

In diesem Rahmen wird ferner die Meinung vertreten, dass auch der Begriff des Internationalen Verbrechens revidiert werden sollte. Als internationales Verbrechen, so wird es gesagt, könne nur dasjenige betrachtet werden, das unter Umständen begangen werde, die einen Missbrauch der eigenen Staatsgewalt aufweisen und eine Verletzung der legalisierenden Regeln der Strafjustiz zum Ausdruck bringen. In diesem Fall, d.h. wenn ein Staat Delikte gegen die eigenen Bürger verübt, sie toleriert oder nicht imstande ist, diese abzuwenden, so ist die Internationale Gemeinschaft berechtigt zu intervenieren, um Internationale Strafgewalt auszuüben, da der einzelne Staat die Strafgewalt in seinem Territorium nicht auf legale Weise ausübt. Nach dieser Ansicht seien z.B. die Seeräuberei oder ein Kriegsverbrechen keine internationalen Delikte, da jeder Staat berechtigt ist, sie strafrechtlich zu verfolgen. International sei hingegen jede Verletzung von individuellen Rechtsgüter die in einem Staat nicht hinreichend geschützt sind, wie z.B. Folter in einem totalitären Regime oder Menschenrauben begangen von der Boko Haram in einem Staat das nicht imstande ist die Täter sicherzustellen ⁴⁷. In diesem Sinne wird sogar die Ansicht vertreten, und zwar ohne Umschweifen völlig unverblümt, dass die nationale Staatssouveränität „eine Hürde für das Internationale Strafrecht“ darstelle ⁴⁸.

Alle diese Gedanken sind freilich in ihrer allgemeinen Formulierung sehr anziehend. Ihre Anwendung stößt jedoch auf erhebliche praktischen Schwierigkeiten, vor allem aber auf der Schwierigkeit, eine klare Abgrenzung der legitimierten Intervention zu machen. Darf z.B. ein Weststaat den Taliban bestrafen, der in seiner Heimat seine Tochter getötet hat, weil sie in die Schule ging oder westliche Kleidung anhatte, wie er denselben bestrafen darf, wenn er ein Monument der Antike zerstört? Und ferner: muss das Abgrenzungskriterium rechtlicher Natur sein, oder vielleicht moralischer, wie manche Autoren (Luban, Duff), vorschlagen, unter Berufung auf die Tatsache, dass es keine internationale, überstaatliche Rechtsordnung gebe? Deswegen wird mit Nachdruck unterstützt, dass Eingriffe unter Umgehung der Souveränität des fremden Staates nur dann als erlaubt zu betrachten seien wenn die einzelnen Staaten die Menschenrechte der eigenen Bürger zu schützen scheitern oder sie selbst verletzen ⁴⁹.

ΙΙΙ. Die Strafzwecke im Internationalen Strafrecht. General- und Spezialprävention, Abschreckung und gerechte

Höchste Unsicherheit herrscht im Bereich des internationalen Strafrechts auch in Bezug auf die Straffunktionen, die einer selbständigen Rechtfertigung bedürfen, und zwar nicht nur wegen der besonderen Umständen, die die internationale Kriminalität charakterisieren, sondern auch wegen der starken Meinungsverschiedenheiten die in diesem Fragenkreis auftauchen. So beansprucht z.B. die Sicherungsfunktion der Strafe, die den Täter unschädlich macht, nach einer Meinung besondere Bedeutung, da in vielen Fällen die Täter blind fanatisch sind, was jeden Besserungsversuch aussichtlos mache. Auf der anderen Seite sind jedoch auch Fälle nicht zu vermissen, in denen die reine Sicherungsfunktion der Strafe eine nur limitierte Rolle spielt. Dies ist z.B. der Fall, wenn zur Zeit der Verhandlung gegen den Täter der ihn stützende Gewaltapparat zusammengebrochen ist, so dass die Wiederholungsgefahr völlig eliminiert worden ist ⁵⁰. Das ist jedoch nicht immer selbstverständlich. Im Falle des Terrorismus z.B., die Anhänger „in Stillstand“ halten, ist die Wiederholungsgefahr immer lebendig während die Besserungs- oder Abschreckungsperspektive utopisch erscheint.

Dasselbe wird auch in Bezug auf die positive Spezialprävention gesagt, die auf die Resozialisierung und die individuelle Besserung des Täters abstellt. Wie es diesbezüglich betont wird, sind insbesondere die Genozid Straftäter („Makrokriminellen“) öfters völlig sozialintegrierte Personen, die keiner Individuellen Besserung bedürften. ⁵¹.

Die negative Generalprävention scheint hingegen, wie manchen empirischen Daten zu entnehmen ist, doch eine gewisse Abschreckungsfunktion zu haben. So wurde z.B. die Armee des Rebellenführers Joseph Kony in Uganda aufgelöst wenn viele Offiziere aus Furch desertierten, sie würden dem Internationalen Gerichtshof vorgeführt werden. Ähnlich scheint dass die Eskalierung des Bürgerkriegs in der Elfenbeinküste (2002-2007) in der Perspektive eines Prozesses vor dem ICC ihren Grund zu haben. Aber auch umgekehrt, so wird es bemerkt, wurden die Massaker in Srebrenica und Ruanda genau deswegen nicht abgewendet, weil die Täter durch die Tatsache ermutigt waren, dass die internationale Gemeinschaft Verbrechern gegenüber wie Pol Pot, Duvalier und Idi Amin gleichgültig geblieben war ⁵².

Aber auch diese Ansicht kann nicht als einwandfrei betrachtet werden. Denn öfters beweist sich die vorbeugende bzw. abschreckende Funktion der internationalen Strafgesetzgebung als unzureichend. Dies ist der Fall erstens wenn es sich um Gräueltaten von Diktatoren handelt oder um Straftaten, die im Rahmen von Kriegshandlungen begangen werden, wie z.B. die Nationalsäuberung zu Lasten der Hutu in Ruanda. Hier wägen die Täter die entfernte Vorstellung einer Strafe nicht ab, wie z.B. der Räuber der in einer organisierten Gesellschaft lebt. κοινωνία. ⁵³. Zweitens, aber, wenn es sich um Straftaten handelt, die durch tief gewurzelten und weit verbreiteten sozialen Praktiken handelt (z.B. Verstümmelung der weiblichen Genitalien in Afrikanischen Länder oder die sog. Ehrverbrechen) ⁵⁴.

ΙV. Zur Unterscheidung zwischen kriminellem und Verwaltungsunrecht

Eine wichtige Frage im Rahmen des Europäischen Strafrechts stellt auch die Ungewissheit in Bezug auf den Begriff der „strafrechtlichen Anklage“ und infolgedessen die Unterscheidung zwischen kriminellem und Verwaltungsunrecht, vorwiegend wegen des Gegenseitigkeit zwischen der Rechtsprechung des EGMR zum einen und des EUGH zum anderen. Der Widerspruch zwischen beiden Gerichtshöfen, der seit Jahrzehnten besteht (von der Beschwerde der BRD gegen die Kommission in den 90er Jahren) ist nicht nur nicht abgedämpft worden, sondern hingegen erweitert, in der Form der Meinungsverschiedenheit der Generalanwälten im Rahmen des EUGH selbst⁵⁵

In der Sache Meico-Fell ⁵⁶, z.B., wo der Gerichtshof zu beurteilen hatte, ob es sich um eine strafrechtlich verfolgbare Tat handelte («acte passible de poursuites judiciaires repressives”), hat der Generalanwalt der Rechtsprechung des EGMR gefolgt in den Sachen Oztürk, Lutz und Engel, indem er akzeptiert hat, dass diese nicht nur dann vorliegt, wenn die Handlung mit einer formell strafrechtlichen Sanktion geahndet wird, sondern auch wenn die Sanktion einen solchen erschreckenden bzw. punitiven Charakter hat oder so schwer ist, dass sie der echten Strafe gleichgestellt werden könnte. Auf die Engel Kriterien hat ferner der EUGH sowie die Generalanwältin Kokott in der Sache Bonda⁵⁷ abgestellt, jedoch mit dem Ergebnis, dass die neben der Strafe für Subventionsbetrug auferlegten Sanktionen diese Kriterien nicht erfüllten und infolge dessen administrativer Natur waren, was die Anwendung der ne bis in idem-Regel nicht erlaubte ⁵⁸.

In der bekannten Sache BRD v. Kommission hingegen (C-240/90), hat der Generalanwalt Jacobs (wie allerdings ebenfalls das Gericht) eine völlig unterschiedliche zur EGMR-Rechtsprechung Meinung adoptiert, i.S. dass der Ausschluss von weiteren Subventionen oder eine schwere Geldbuße keine echte strafrechtliche Sanktion darstellten auch wenn sie einen starken abwendenden Charakter hätten weil sie keinen moralischen Vorwurf beinhalten. Dieselbe Meinung haben auch die Generalanwälte Ruiz Jarabo Colomer in der Sache Kommission gegen Rat (C-176/03) und Mazak in der Sache Rat gegen Kommission (υπόθ. C-440/05), mit der Ansicht, dass der Unterschied der echten Strafe von der Verwaltungssanktion in der besonderen sozialethischen Missbilligung der ersteren liegt ⁵⁹. Eine interessante Entwicklung stellt hingegen das Urteil Sismanidis und Sitaridis gegen Griechenland vom 9.6.2016, nach dem die für Zollstraftaten auferlegten Geldbußen echte Strafen seien, wegen des abwendenden und repressiven Charakters und der Schwere der Sanktion.

V. Ungewissheit in der Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichte in Bezug auf die Teilnahme, den subjektiven Tatbestand und die Schuld

Die Gründung der Internationalen Strafgerichtshöfe hat eine weitere Reihe von Probleme hervorgerufen, die nicht nur eine einheitliche sondern auch eine völlig neue Behandlung in Anspruch nehmen, insbesondere im Bereich der Teilnahme, des subjektiven Tatbestandes und der Schuld.

1. In Bezug auf die Teilnahme schwankt die internationale Rechtsprechung zwischen drei, hauptsächlich, Auffassungen: der Theorie der gemeinsamen verbrecherischen Tätigkeit (Joint Criminal Enterprise oder «JCE»), der Theorie des gemeinsamen Vorsatzes (Joint bzw. shared Intention) und der berühmten Theorie von Roxin über die Tatherrschaft mittels eines organisatorischen Machtapparats ⁶⁰.

So hat der Internationale Strafgerichtshof in der Sache Lubanga⁶¹ die Tatherrschaftslehre angewendet (Pre Trial Chamber) ⁶². Der ICTY hat hingegen in den Fällen Static⁶³ und Kvocka ⁶⁴, die JCE Theorie adoptiert, was ihm nicht ermöglichte, eine klare begriffliche Grenzlinie zwischen Täter und Teilnehmer s.s. zu ziehen (man hat akzeptiert, dass der Anstifter oder Gehilfe eine so starke Einmischung in der Tatausführung haben können, dass sie den Status des Täters erlagen könnten). Warme Anhänger hat schließlich die Joint Intention Theory, die aber kritisiert wird, weil sie in Bezug auf die strafrechtliche Haftung juristischer Personen keine befriedigende Lösung liefern kann ⁶⁵. Andere internationalen Strafgerichtshöfe wiederum, wie der ICT Ruanda, der ICT Yugoslavia, aber auch ältere, wie das Kriegsgericht der Alliierten in der Sache Hadamar, gehen von der Einheitstätertheorie aus. Sehr interessant ist schließlich das Urteil des ICTY in der Sache Tadic, (in zweiter Instanz) über die Haftung des Teilnehmers wenn der Haupttäter eine andere Straftat als die vereinbarte begangen hat. In diesem Falle, so das Gericht, die Teilnehmer haftet wenn a) diese unterschiedliche Haupttat objektiv vorhersehbar war und b) der Angeklagte sich mit dieser Gefahr abgefunden habe (willingly took that risk). So akzeptiert man jedoch, dass Teilnahme liege auch dann vor, wenn der Vorsatz nur bezüglich der Gefahr besteht, ohne den Erfolg decken zu brauchen.

2. Ferner: in Bezug auf die Schuld von Bedeutung ist der Erdemovic Fall ⁶⁶. Letzterem wurde vorgeworfen, die Tötung von 70 Personen verursacht zu haben, unter der Drohung, jedoch, dass wenn er dies nicht tat, würde er selbst hingerichtet werden. Der ΙCTY verneinte zwar hier dass dieser Umstand den völligen Schuldausschluss erlaubte. Nach der Mindermeinung jedoch von Cassese, nach dem diese Drohung unter bestimmten Umständen die Schuld völlig auszuschließen vermöge. άρση του καταλογισμού. In diesem Zusammenhang gehört allerdings die Würdigung der Schuld von rekrutierten Kindern, die nach einem wilden brain washing schwerste internationale Straftaten begehen und an Massenvernichtungen oder anderen ähnlichen Gräueltaten teilnehmen ⁶⁷. 

3. Nicht zu übersehen sind ferner die Probleme im Bereich des subjektiven Tatbestandes. Wie es richtig bemerkt wird ⁶⁸, bestimmen die Statuten der Internationalen Gerichtshöfe i.d.R. die Vorsatz-bzw. Fahrlässigkeitsform für die einzelnen internationalen Verbrechen nicht. Eine Ausnahme davon liefert zwar das Römische Statut in den Artikeln 6, 7, 8 und 9. Aber auch diese Vorschriften haben einen nur beschränkten juristischen Wert: Die in Art. 30 enthaltenen Definitionen des Vorsatzes und der Kenntnis haben keinen allgemein akzeptierten Inhalt. Darüber hinaus aber sie sind inadäquat: zum einen decken sie nicht alle möglichen Fälle subjektiver Einstellung, zum anderen aber entsprechen sie nicht allgemein akzeptierten von der Theorie Begriffen. Die Sache wird dadurch komplizierter, dass im Besonderen Teil des Statuts eine Zahl variierender Terme zu finden ist, wie “intent”/“intention” (Art. 7), “wilful”/“wilfully” (Art. 8), “wantonly” (Art. 8 § 2a) die die Konfusion intensivieren ⁶⁹. Ferner sehen wir, dass Art. 30 des Statuts nicht nur die Begriffe des bedingten Vorsatzes und der Fahrlässigkeit unberücksichtigt lässt sondern auch kumulativ Kenntnis und Vorsatz erfordert, was zum einen nicht nötig ist, zum anderen aber die Anwendung der strafrechtlichen Vorschriften erschwert, mit dem Ergebnis dass sie an Effektivität verlieren ⁷⁰. Nichtsdestoweniger ist es ermutigend, dass die diese Diversitäten und die dadurch entstehenden Probleme nicht nur das Bedürfnis einer einheitlichen Theorie spürbar gemacht haben, sondern auch die große Brauchbarkeit der Strafrechtsdogmatik in den Vordergrund brachten, insbesondere in ihrer Ausgestaltung der Kontinental-Europäischen Strafrechtstheorie ⁷¹.

VI. Η ποινική δογματική: αναγκαία σήμερα όσο ποτέ

Το σύγχρονο διεθνές ποινικό δίκαιο, ωστόσο, ιδίως δε το Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο, διακρίνεται από ένα περαιτέρω βασικό χαρακτηριστικό: Το αίτημα για ενδυνάμωση της ασφάλειας και για καταπολέμηση της διαφθοράς. Οι διεθνείς και περιφερειακές συμβάσεις για τη διαφθορά, τη νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, το οργανωμένο έγκλημα, την ποινική προστασία δημοσιονομικών εννόμων αγαθών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, την τρομοκρατία, την παιδική πορνογραφία κλπ. συνιστούν έναν από τους βασικούς λόγους που οδήγησαν στη διαμόρφωση της νέας εικόνας της διεθνούς ποινικής δικαιοσύνης. Έτσι σήμερα η ασφάλεια ως αίτημα έχει αναδειχθεί σε κεντρικό άξονα προσανατολισμού της διεθνούς ποινικής νομοθεσίας. Το εν λόγω αίτημα, ωστόσο, μαζί με τη δημιουργία διεθνών ποινικών δικαστηρίων ανέδειξε προβληματισμούς που δεν υπήρχαν στο παρελθόν. Διότι έφερε σε επαφή τις θεμελιώδεις έννοιες του ποινικού δικαίου όπως αυτές διαμορφώθηκαν στο πεδίο του common law με εκείνες που επικρατούν στο πεδίο του civil law και πιέζει προς την εξεύρεση κοινώς αποδεκτών λύσεων ⁷². Η αμηχανία που προκλήθηκε από την ανωτέρω αντιπαράθεση εννοιολογικών οικοδομημάτων διαφορετικής προελεύσεως στο διεθνές ποινικό δίκαιο υπό ευρεία έννοια, αλλά και συγκρουόμενων σκοπών στο ζεύγος εννοιών ασφάλεια/ατομικά δικαιώματα έχει οδηγήσει σε βαθμιαία εγκατάλειψη των αξιών της ποινικής δογματικής με συνέπεια να γίνεται λόγος ακόμη και για «νέα νομιμοποίηση» του ποινικού δικαίου ⁷³.

Σημαίνει όμως αυτή η νέα διαμόρφωση της διεθνούς ποινικής νομοθεσίας και νέα νομιμοποίηση του ποινικού δικαίου; Η απάντηση είναι σαφώς αρνητική. Το ότι ο νομοθέτης (εν προκειμένω ο υπερεθνικός νομοθέτης) θεωρεί ότι η εισαγωγή οποιουδήποτε κανόνα (εν προκειμένω διεθνών κανόνων ή ποινικών κανόνων της ΕΕ) γίνεται χάριν ασφάλειας ή χάριν οποιουδήποτε άλλου σκοπού, π.χ. της προστασίας των δημοσιονομικών αγαθών της ΕΕ της αγνότητας των παιδιών κλπ., δεν σημαίνει ότι αυτός αυτονομιμοποιείται. Ένα τέτοιο συμπέρασμα θα αγνοούσε ότι εδώ διαπλέκονται δύο διαφορετικά είδη γλώσσας: η γλώσσα του νομοθετικού κειμένου και η μεταγλώσσα του αποφαινόμενου περί της νομιμοποίησης. Η νομιμοποίηση του ποινικού δικαίου δεν γίνεται από τον ίδιο τον ποινικό νομοθέτη αλλά κρίνεται σε δεύτερο επίπεδο σε μια μεταγλώσσα βάσει αρχών του δικαίου, είναι δηλ. κατ’ ανάγκην ετερόνομη. Με άλλους λόγους, η νομιμοποίηση των ποινικών κανόνων και επομένως και των κανόνων του διεθνούς ποινικού δικαίου δεν συντελείται διακηρυκτικά, δηλ. από αυτούς τους ίδιους τους κανόνες και την εκ μέρους των επίκληση ορισμένων αρχών ή σκοπιμοτήτων, αλλά σε ένα επίπεδο μεταγλώσσας από την αντιπαραβολή των κανόνων με τις γενικές αρχές δικαίου. Επομένως: Το να επικαλείται ο διεθνικός κανόνας την ασφάλεια ως λόγο θέσπισής του δεν καθιστά την τελευταία eo ipso νομιμοποιητική βάση του ⁷⁴. Η έλλειψη νομιμοποίησης, επομένως, αναδεικνύεται είτε όταν οι ποινικοί κανόνες δεν εναρμονίζονται με ορισμένες βασικές αρχές είτε όταν τέτοιες αρχές δεν υπάρχουν. Η θέσπιση υπερεθνικών κυρωτικών κανόνων που δεν είναι ενταγμένοι σε ένα σύστημα και δεν τελούν σε νοηματική συνοχή μεταξύ τους αλλά γεννήθηκαν από μια συγκεκριμένη ανάγκη και εξυπηρετούν περιστασιακές σκοπιμότητες με αποτέλεσμα απλώς να υπάρχουν διάσπαρτοι και ανεξάρτητοι ο ένας από τον άλλο δυσχεραίνει την πειστική εφαρμογή τους, κλονίζει την εμπιστοσύνη των κοινωνών, που διαπιστώνουν ότι και τελικώς απεκδύει τους κανόνες αυτούς του δικαιικού χαρακτήρα τους. Κατά συνέπεια το αίτημα της ασφάλειας δεν νομιμοποιεί eo ipso τον ποινικό νομοθέτη. 

Η ανάδειξη της ασφάλειας ως κεντρικού άξονα προσανατολισμού της διεθνούς ποινικής νομοθεσίας δεν καθιστά περιττή την ποινική δογματική. Αντιθέτως την καθιστά ακόμη περισσότερο αναγκαία. Η ασφάλεια ουδέποτε έπαυσε να αποτελεί ανάγκη ποινικής νομοθέτησης ⁷⁵. Η ποινική δογματική δεν δημιουργήθηκε από την έλλειψη της ανάγκης για ασφάλεια αλλά από την ύπαρξη κρατικών και σήμερα υπερκρατικών δομών, που για λόγους οργάνωσης της κοινωνίας μονοπωλούν τα μέσα κρατικού καταναγκασμού ⁷⁶. Οι βασικές αρχές του ποινικού δικαίου που σήμερα θεωρούνται αυτονόητες αποτελούν προϊόν μακρών και επίπονων κοινωνικών και επιστημονικών αγώνων. Η αρχή της ενοχής και ο αποκλεισμός της αντικειμενικής ευθύνης αναγνωρίστηκε το πρώτον με το Συνέδριο της AIDP της Πετρουπόλως το 1901 και καθιερώθηκε στην Ελλάδα με το νέο ΠΚ μόλις το 1950. Η αρχή της νομιμότητας των εγκλημάτων και των ποινών, η αρχή του κράτους δικαίου, η αρχή της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, η βασική αρχή της τήρησης των κανόνων της λογικής (ουδείς παράλογος νόμος ισχύει) είναι κατακτήσεις που οφείλονται στην ποινική δογματική η οποία τις υπερασπίζεται ως θεματοφύλακάς της ενώ καμία δικονομία δεν μπορεί να υπερασπιστεί. Η ποινική δογματιή επιτρέπει τον έλεγχο και την ασφάλεια δικαίου, την προβλεψιμότητα των δικαστικών αποφάσεων και την κατοχύρωση των δικαιωμάτων των πολιτών. Η απεμπόλησή της ευνοεί ευθέως την δικαστική αυθαιρεσία, την απώλεια εμπιστοσύνης και τελικά οδηγεί σε σύγχυση και ματαίωση του σκοπού του κράτους να επιτύχει ειρηνευμένη κοινωνία πολιτών θεμελιωμένη σε συνειδητές επιλογές και όχι σε καθεστώς φόβου. Κατά συνέπεια η διαφαινόμενη εγκατάλειψη της ποινικής δογματικής και η υποκατάστασή της από την ποινική δικονομία ως θεμέλιο νομιμοποίησης του ποινικού δικαίου αποτελεί σκοτεινή οπισθοδρόμηση, λίαν ευπρόσδεκτη για όσους ενοχλούνται από το ποινικό δόγμα ⁷⁷.

Η απεμπόληση της ποινικής θεωρίας συνιστά υποχώρηση στο πεδίο όπου αναπτύσσονται ακριβώς τα πλέον σημαντικά αιτήματα του κράτους δικαίου και αδικαιολόγητο ενδοτισμό ενώπιον της οιασδήποτε κρατικής ή υπερκρατικής προχειρότητας, αυθαιρεσίας ή απερισκεψίας. Τοσούτω μάλλον καθόσον το εννοιολογικό εργαλείο έχει επιτύχει έναν ιδιαίτερα υψηλό βαθμό ανάπτυξης με την διαμόρφωση σημαντικών εννοιολογικών οικοδομημάτων, ιδιαίτερα στο χώρο του ευρωπαϊκού ηπειρωτικού ποινικού δικαίου. Τα προβλήματα και αντιφάσεις που επισημάνθηκαν ανωτέρω αλλοιώνουν και απειλούν ακόμη και να νοθεύσουν τη φυσιογνωμία του ποινικού δικαίου ως κλάδου του δικαίου αποσκοπούντος κατ' εξοχήν στην προστασία και διασφάλιση των ατομικών ελευθεριών, είναι δε μερικά μόνον από όσα καθιστούν απαραίτητη τη διαμόρφωση μιας ποινικής θεωρίας στο διεθνές ποινικό δίκαιο που θα επιτρέψει μια συνεκτική αντιμετώπισή τους, θα την καταστήσει γενικώς αποδεκτή ως δίκαιο και θα επιτρέψει την αποδόμηση όσων προβλημάτων οφείλονται ακριβώς στο γεγονός, ότι μοναδική σκοπιμότητα στην εν λόγω διαδικασία είναι η επίτευξη ασφάλειας. Διότι αν εκλείψει η εγγυητική λειτουργία του ποινικού δικαίου δεν επέρχεται μόνον το τέλος της ποινικής δογματικής. Επέρχεται και το τέλος του ποινικού δικαίου ως δικαίου.

¹ S. z.B. Art. 22 des Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs: „(1) Eine Person ist nur dann nch diesem Statut strafrechtlich verantwortlich, wenn das fragliche Verhalten zur Zeit der Tat den Tatbestand eines der Gerichtsbarkeit des Gerichtshofs unterliegenden Verbrechens erfüllt. (2) Die Begriffsbestimmung eines Verbrechens ist eng auszulegen und darf nicht durch Analogie erweitert werden. Im Zweifelsfall ist die Begriffsbestimmung zugunsten der Person auszulegen, gegen die sich die Ermittlungen, die Strafverfolgung oder das Urteil richten“.
² „Dieser Artikel schliesst nicht aus, dass jemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war“.
³ „Dieser Artikel schließt die Verurteilung oder Bestrafung einer Person wegen einer Handlung oder Unterlassung nicht aus, die im Zeitpunkt ihrer Begehung nach den von der Völkergemeinschaft anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen strafbar war“.
⁴ „Dieser Artikel schließt nicht aus, dass eine Person wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt oder bestraft wird, die zur Zeit ihrer Begehung nach den allgemeinen, von der Gesamtheit der Nationen anerkannten Grundsätzen strafbar war“.
⁵ Parizot in: Jones-Powles, International Criminal Practice, 3. ed. 2003, Ziff. 6.1.8., 6.1.19.
⁶ ICTY Delalic, Mucic, Delic & Landzo, IT -96-21-T.
⁷ S. Schabas, Droit pénal international et droit international des droits de l’homme: faux frères? in : Henzelin-Roth, Le Droit Pénal à l’ Epreuve de l’Internationalisation, Paris 2002, 165 ff., Υearbook of the International Criminal Tribunal for the Former Yougoslavia, NY 1994 § 53 : «in drafting the rules, the Judges of the Tribunal tried … to strike a balance between the strictly constructionist and the teleological approaches in the interpretation of the Statute”.
⁸ Prosecutor v. Tadic IT-94-1-AR2, vgl. Parizot op. cit., Ziff. 6.1.25.
⁹ Cassese, International Criminal Law, 152.
¹⁰ So Schabas, op. cit. . 169/170.
¹¹ AJIL 1947, 217.
¹² S. z. B. L. Sunga, Full respect for the rights of suspect, accused and convict: from Nuremberg and Tokyo to the ICC, in : Henzelin-Roth, Le Droit Pénal à l’ Epreuve de l’Internationalisation, Paris 2002.
¹³ ICTY Delalic (403): «The … principles of legality exist and are recognized in all the world’s major criminal justice systems. It is not certain to what extent they have been admitted as part of international legal practice…» (405): «It could be postulated therefore that the principles of legality in international criminal law are different from their related national legal systems with respect to their application and standards”.
¹⁴ International Criminal Law, Oxford 2003, 149.
¹⁵ S. Präambel zum 2. Protikoll der Haager Konvention 1954, Vgl. Cassese, International Criminal Law, 17, Werle, Völkerstraferecht, 2003, 54 ff..
¹⁶ Zegveld, Τhe Bouterse Case, NYIL 2001, 106, David , op.cit. 630.
¹⁷ Streletz, Kessler & Krenz v. Germany, 22.3.2001.
¹⁸ S. BVerfGE 95, 96 (133) bzw. BGHSt 39, 1 ff.
¹⁹ Arthur Kaufmann, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzichen Recht in der Diskussion u das im Namen der DDR begangene Unrecht, NJW 1995, 81 ff., Russel, Die konservative Tendenz der Naturrechtslehre, Forum Recht, 2012, 156 ff.
²⁰ Urteil vom 22 .11. 1995, Series A no. 335-B, S. 41-42, §§ 34-36, bzw. Series A no. 335-C, S. 68-69, §§ 32-34.
²¹ “Τhe abandonment of the unacceptable idea of a husband being immune against prosecution for rape of his wife was in conformity not only with a civilized concept of marriage but also, and above all, with the fundamental objectives of the Convention, the very essence of which is respect for human dignity and human freedom”.
²² Urteil vom 8.9.2015, C-105/14. S. Billis, NJECrL 2016, S. 23 ff., Giuffrida, The Limitation Period of Crimes: Same old Italian story, new intriguing European answers, NJECrL 2016, 100 ff.
²³ EUG Fransson C-617/10.
²⁴ Billis op.cit., 26.
²⁵ Da die Verjährungsvorschriften gerade auf Rechtssicherheit, sozialen Frieden und Einschränkung der Staatswillkür abzielen: Billis 29, 32, Giuffrida 110.
²⁶ Giuffrida, 110
²⁷ Billis, 31, 36.
²⁸ EGMR Ykos gegen Russische Federation vom 20.9.2011, Scoppola II gegen Italien vom 17.9.2009 und Coeme u.a. gegen Belgien vom 22. 6. 2000.
²⁹ S. EUGH Urteil vom 3.5.2007 (Sache C-303/2005), Advocaten voor de Wereld. Vgl. Μylonopoulos, Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtsdogmatik. Legitimationsdefizit und Anarchie als Hauptcharakteristika der Strafrechtsnormen mit internationalem Einschlag, ZStW 121 (2009) S. 68 ff.
³⁰ S. z.B. Art. 64 österr StGB, § 7 Abs. 2b dt StGB, Para. 12 Abs 4α engl. Βribery Αct, Art 23 [4/n/1] span LOPJ, Art. 236 § 4 gr StGB, Art. 42 § 2 des Übereinkommens der Vereinigten Nationen zur Bekämpfung der Korruption, Art. 4 § 2 des OECD Vertrages gegen Korruption sowie den Vertrag des Europarates über die Korruption
³¹ Die Nachteile und die fragwürdige Vorgeschichte dieser Version des Personalitätsprinzips hat der verehrte Jubilar auch in einem Vortrag in Athen dargestellt. S. Νeumann, Strafrecht ohne Grenzen, Poinikos Logos 2006, 731 (Übersetzug D. Kioupis).
³² S. zu dieser Frage Mylonopoulos, Strafrechtsdogmatik in Europa nach dem Vertrag von Lissabon-Zur materiellen Legitimation des Europäischen Strafrechts ZStW 123 (2011) S. 633 ff.
³³ 1. Protokoll 1954, 2.Protikoll 1999.
³⁴ Claudia Fox, The UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects: An Answer to the World Problem of Illicit Trade in Cultural Property, Am U. IntLR 1993, S. 225 ff.
³⁵ Francioni, Beyond State Sovereignty. The Protection of Cultural Heritage as a Shared Interest of Humanity, Michigan Journal of Int. Law 2004, S. 25, Manacorda, Criminal Law Protection of Cultural Heritage: An International Perspective, in: Manacorda & Chappell (eds.), Crime in the Art and Antiquities World: Illegal Trafficking in Cultural Property, 2011, S. 17 ff., 23.
³⁶ Francis & Francis, International Criminal Courts, the Rule of Law and the Prevention of Harm: Building Justice in Times of Injustice, in: May & Hoskins, International Criminal law and Philosophy, Cambridge 2010, S. 62/3.
³⁷ Green, The Duty to Govern, Legal Theory 13 (2007, 165, Giudice & Schaeffer, Universal Jurisdiction and the Duty to Govern, in: Tanguay/Renaud-Stribopoulos, Rethinking Criminal Law Theory, S. 233 (246).
38 S. Mylonopoulos, Contemporary Problems οf International Criminal Law, Peking University Law Journal, Volume 3 (2015) S. 285-297.
³⁹ S. z.B. Mylonopoulos, Internationales Strafrecht, S. 93 ff. (in griechischer Spr.).
⁴⁰ David, Elements de Droit Pénal International et Européen S. 337.
⁴¹ EGHM, Urteil vom 12. Mai 2005, § 89.
⁴² So hat das Gericht in der Sache Öcalan geltend gemacht, dass der Beschwerdeführende keine Beweise dafür geliefert hat, dass die Türkei Kenyas Staatssouveränität nicht respektiert hatte (Öcalan, 12. Mai 2005, § 98). Ähnlich in Bezug auf die Festnahme Somalischer Seeräuber durch französischen Truppen und deren Transport in Frankreich mit Einverständnis der somalischen Behörde: Fall Du Ponant, 2008, vgl. David op.cit., S. 333.
⁴³ ICTY, Appeals Chamber 5 June 2003, IT -94-AR 73.
⁴⁴ ICTY, op.cit. para. 26.
⁴⁵ Francis & Francis, όπ. παρ. 58 επ., 67.
⁴⁶ Francis & Francis , op.cit. 66, 70.
⁴⁷ Win-chiat Lee, International Crimes and Universal Jurisdiction σε: May & Hoskins, op. cit. 21, 37.
⁴⁸ Hessler, State Sovereignty as an Obstacle to International Criminal Law, S. 39 ff.
⁴⁹ “When a government perpetrates or permits the violation of the basic rights of its people, third parties -in this case other states in the international community – have a moral right, not a duty, to interfere”: Altman & Wellman, A defense of International Criminal Law, Ethics 115 (2004) 42 ff., 45.
⁵⁰ So z.B. Zimmermann, Deals“ mit Diktatoren? ZIS 2013 S. 102 ff., Roxin, Strafrecht, ΑΤ, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 3 Rdn. 19, Säfferling, ZStW 122 (2010), 87 (101 ff.) contra Neubacher, NJW 2006, 966 (968), Werle op.cit. Rdn. 106 und Fn. 203.
⁵¹ Vgl. Roxin, JuS 1966, 377 (379), Reuss, KJ 2012, 241 (244), Zimmermann, op.cit., contra jedoch. Neubacher, NJW 2006, 966 (968).
⁵² Zimmermann, op.cit., Scharf, Foreign Policy 154 (2006), S. 7 („evidence presented at the recent tribunals strongly suggests that the failure to prosecute perpetrators such as Pol Pot, Idi Amin, Saddam Hussein, Augusto Pinochet, and Papa Doc Duvalier convinced the Serbs and Hutus that they could commit genocide with impunity “).
⁵³ Deidre Golash, The justification of Punishment in the International Context, in: May-Hoskins, International Criminal Law and Philosophy, 2010, S. 202.
⁵⁴ Stacey, Criminalizing Culure, in: May-Hoskins, op.cit. S. 86.
⁵⁵ S. Rosanό, The Concept of Criminal Law in the Opinions of the Advocates General, NJECrL 2016, S. 59 ff.
⁵⁶ Case C-273/90Meico-Fell (1991) ECE I, 5583.
⁵⁷ C-489/10 Bonda (2012).
⁵⁸ Rosanό op.cit., S. 78.
⁵⁹ Rosanό op. cit. 66.
⁶⁰ Zur Theorie der mittelbaren Täterschaft mittels eines organisatorischen Machtapparats s. Roxin, Straftaten im Rahmen Organisatorischer Μachtapparate, GA 1963, 193, ders., Mittelbare Täterschaft bei Tatausführung durch vollverantwortliche Tatmittler, JZ 1995, ders., Strafrecht, ΑΤ II 25 Rdn. 105 ff., Radtke, Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft im nationalen und internationalen Strafrecht, GA 2006, 350, Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2002, 590 ff., Freund Strafrecht, AT § 10 Rdn. 91 ff.
⁶¹ Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case No ICC -01/04-01/06, vom14.3.2012.
⁶² Nach h.M. unterscheidet das Statut des IntSGH den Täterbegriff von demjenigen des Teilnehmers stricto sensu: Ambos, όπ.π., σελ. 543, ders., in: Triffterer, ed., Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden 1999, Art. 25 §§ 2, 6.
⁶³ Prosecutor v. Milomir Stakic, Case No IT -97-24-A vom 22.3.2006.
⁶⁴ Prosecutor v. Miroslav Kvocka u.a., Case No IT-98-30/1-A vom 28.2.2005.
⁶⁵ Ohlin, Joint Intentions, in: Tanguay-Renaud/Stribopoulos, Rethinking Criminal Law Theory , Clapham, On Complicity, in : Henzelin-Roth, Le Droit Pénal à l’ Epreuve de l’Internationalisation, Paris 2002, S. 241, Kittichaisaree, International Criminal Law, New York 2001, 236 ff., vgl. Mylonopoulos, Strafrechtsdogmatik und Internationalisierung des Strafrechts: Vorschritt oder Rückgang? Poinika Chronika 2004, 865 ff. (in gr. Sprache).
⁶⁶ Prosecutor v. Erdemovic, Case No IT-96-22A vom 7.10.1997.
⁶⁷ Dies ist z.B. der Fall von Dominic Ongwen der neuerdings das Gericht beschäftigt hat: S. ICC-02/04-01/15.
⁶⁸ Casesse International Criminal Law, Oxford 2003, S. 159 ff.
⁶⁹ S. Werle, Völkerstrafrecht, S. 111.
⁷⁰ Vgl. Cassese, op.cit. S. 176. ΄Όπως είχα παρατηρήσει σε παλαιότερη εργασία μου (ΠΧ 2005, 884 επ.) τα δυσμενή αποτελέσματα της εγκατάλειψης των διδαγμάτων της ποινικής δογματικής εκ μέρους του Καταστατικού του ΔΠΔ καταδεικνύονται και σε σειρά όλη διατάξεων. Ειδικότερα το Καταστατικό:
– Απεμπολεί προδήλως το βουλητικό στοιχείο του δόλου σε δύο περιπτώσεις (άρθρο 30 § 2 β΄ και 3), χωρίς εμφανή αιτιολογία και χωρίς να παρίσταται ανάγκη.
– Αντιμετωπίζει την άμυνα ως προς τις έννομες συνέπειες καθ’ ον τρόπο και την ικανότητα προς καταλογισμό (άρθρ. 31 § 1 περ. (α) και (γ) λησμονώντας τις θεμελιώδεις δομικές και νομικές διαφορές των δύο εννοιών.
– Προβλέπει ότι η νομική πλάνη “αναιρεί τα στοιχεία της υποκειμενικής υπόστασης” (άρθρο 32 § 2) δεχόμενο έτσι, εμμέσως πλην σαφώς, ότι η “νομική πλάνη” αναιρεί και την πρόθεση (δηλ. τη γνώση των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης).
- Χαρακτηριστικό πρόβλημα θέτει, περαιτέρω, το άρθρο 28 του Καταστατικού του ΔΠΔ που χρησιμοποιεί την έκφραση: “ [...]όφειλε να γνωρίζει ”. Η έκφραση “όφειλε να γνωρίζει” ερμηνεύεται ως δόλος στο πλαίσιο του αγγλοσαξονικού δικαίου μόνον επί τη βάσει της θεωρίας της constructive malice, δηλαδή αν αντιμετωπισθεί ως πλάσμα δικαίου. Υπό το πρίσμα αυτό, μάλιστα, η θεωρία της constructive knowledge θεωρείται ως συμβατή με την αρχή της ενοχής μόνον αν ο δράστης είχε “αξιόπιστες, ακριβείς και συγκεκριμένες πληροφορίες” που του επέτρεψαν να λάβει γνώση της τέλεσης συγκεκριμένων πράξεων. Η constructive malice, λέγουν σχετικώς, επιβάλλει στο δράστη το καθήκον “να συναγάγει ορισμένα συμπεράσματα από ορισμένα γεγονότα” που γνωρίζει και όταν αυτά είναι ύποπτα, να διατάξει σχετικές έρευνες. Όμως: η συναγωγή γνώσης από το καθήκον γνώσης δεν παύει να συνιστά νομικό πλάσμα και ως εκ τούτου μόνον αμέλεια μπορεί να θεμελιώσει. Έτσι, στην περίπτωση αυτή, αν ο στρατιωτικός διοικητής είχε επαρκείς πληροφορίες, τις οποίες δεν ανέλυσε επαρκώς και για το λόγο αυτό κατέληξε σε εσφαλμένα συμπεράσματα, υπάρχει αμέλεια. Πέραν τούτων, όμως, στην περίπτωση αμελούς συμπεριφοράς η εξ αμελείας παράλειψη του διοικητή εξομοιώνεται in abstracto με την εκ δόλου τέλεση και δε διευκρινίζεται ποία έννοια περί αμελείας τίθεται ως βάση.
⁷¹ S. Mohamed Elewa Badar, The Concept of mens rea in International Criminal Law. The case for a unified approach, Oxford 2015.
⁷² Όπως είχα υποστηρίξει και στο παρελθόν, διαφωτιστική στο ζήτημα αυτό είναι η θεωρία της αναρχίας, που έχει αναδειχθεί σε θεμελιώδες χαρακτηριστικό των διεθνών σχέσεων. Πρόκειται για τη βασική θέση που διέπει τη θεωρία του δομικού ή νέου ρεαλισμού του Kenneth Waltz σύμφωνα με την οποία, το κράτος, ως βασική μονάδα στο διεθνές σύστημα, έχει ως πρωταρχικό σκοπό της δράσης του την ιδία αυτού ασφάλεια. Αν μεταφέρουμε τη θεωρία του νέου ρεαλισμού στο πεδίο του διεθνούς ποινικού δικαίου, καθίσταται ευχερώς προφανές, ότι ακριβώς η ίδια αναρχία διέπει και τη διεθνοποίηση του ποινικού δικαίου, και μάλιστα κατά τρόπο που θα μπορούσε να χαρακτηριστεί κυνική. Αποτέλεσμα τούτου είναι, πλάι σε συγκροτημένα και εσωτερικώς συνεπή εθνικά ποινικά συστήματα να αναπτύσσονται ομάδες ασυνάρτητων διατάξεων που δεν εναρμονίζονται ούτε μεταξύ τους, ούτε με το εκάστοτε εθνικό σύστημα στο οποίο έχουν εμφυτευθεί.
⁷³ Υπό την έννοια ότι η ασφάλεια αποτελεί «τον πυρήνα της νέας νομιμοποίησης του ποινικού δικαίου». Βλ. σχετικά Γιαννίδη, Τιμ. Τόμος Άννας Ψαρούδα-Μπενάκη σ. 127.
⁷⁴ Αντίστοιχα στο εσωτερικό δίκαιο η ανάγκη, π.χ., εξάλειψης μιας αντικοινωνικής συμπεριφοράς δεν σημαίνει και ότι ο σχετικός ποινικός κανόνας είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας. Το αν παραβιάστηκε η απαγόρευση της υπερβολής κρίνεται σε επίπεδο μεταγλώσσας.
⁷⁵ Ο Α΄ ΠΠ προκλήθηκε από μια σφαίρα στο Σεράγεβο. Δεν υπήρχε τότε ανάγκη ασφάλειας; Όταν τη χώρα μας ελυμαίνοντο ληστές και οι ταξιδιώτες συλλαμβάνονταν ως όμηροι αν ταξίδευαν στο Δήλεσι, λίγα χιλιόμετρα έξω από την Αθήνα, η ανάγκη ποινικού δόγματος δεν είχε υποχωρήσει εξ αυτού του λόγου ούτε η ποινική δικονομία κλήθηκε να αντιμετωπίσει το πρόβλημα.
⁷⁶ Αντιθέτως η ορθή και πλήρης εφαρμογή των δικονομικών κανόνων δεν αποκλείει, πράγμα που γίνεται συνηθέστατα, την δίωξη και καταδίκη για ανύπαρκτα εγκλήματα κα την επιβολή προδήλως αδίκων ποινών. Η θεώρηση π.χ. του λογιστικού χρήματος ως πράγματος και της «αφαίρεσης» λογιστικών μονάδων μέσω web banking ως κλοπής (με σκεπτικό που συνιστά κατάφωρα απαγορευμένη αναλογία) έγινε με άψογη τήρηση των δικονομικών κανόνων.
⁷⁷ Με αυτά δεν εννοώ ότι για να λειτουργήσει το διεθνές ποινικό δίκαιο απαιτείται σύγκλιση των κανόνων. Η τελευταία, όσο χρήσιμη και ευκταία και αν είναι, είναι πρακτικά δύσκολο να επιτευχθεί. Αλλά και αν ακόμη επιτευχθεί θα είναι δυσλειτουργική αν δεν στηρίζεται σε κάποια θεωρία που να της προσδίδει νοηματική συνοχή και να την οργανώνει σε σύστημα, ώστε να μπορεί να εκπληρώνει τον προορισμό της.